UNA APROXIMACION JURIDICA A LA RECUPERACION DE LA LAGUNA DE LA JANDA COMO BIEN DE DOMINIO PUBLICO.
El objeto de este artículo es proceder a un enfoque legal sobre las acciones jurídicas al alcance de personas físicas, y personas jurídicas, con vinculación o intereses legítimos en la conservación y recuperación del estado y naturaleza de la laguna de la Janda, y en particular aquellas asociaciones con fines de protección y defensa de la naturaleza y del medio ambiente. Tiene como finalidad exponer el marco de intervención legal para la recuperación de la posesión y el pleno dominio de los terrenos sitos en el paraje conocido como la Laguna de la Janda integrados por la laguna de la Janda y las lagunas asociadas de Espartinas, Rehuelga, Jandilla y Tapatanilla, sitas todas en la provincia de Cádiz, como parte del dominio público hidráulico estatal.
1.- INTRODUCCION.
El complejo de lagunas que forman la Janda consiste en forma simple en una depresión natural de terrenos de los términos municipales de Tarifa, Barbate, Vejer de la Frontera y Medina sidonia que daba lugar a una gran lamina principal de inundación debido a las lluvias invernales caídas sobre la zona, que alimentaban no solo la cubeta sino también los cauces de los rios Barbate y Almodovar, y a la inversa, debido a las crecidas ordinarias de estos, principales cauces de la aportación lagunar
Estas lagunas de la Janda y las lagunas asociadas del río Barbate y su cuenca, forman el mayor complejo lagunar de España, y fueron objeto de diversos proyectos de desecación a lo largo del siglo XX, de acuerdo con la normativa entonces vigente sobre «saneamiento» (desecación) y puesta en cultivo de humedales para su entrega bajo concesión a particulares.
2.-EL DOMINIO PUBLICO HIDRAULICO CONFORMADO POR LA LAGUNA DE LA JANDA, Y SU DESLINDE.
El dominio público hidráulico (DPH) consiste legalmente en el conjunto de terrenos ocupados por las máximas crecidas ordinarias (ex art. 34 de Ley de Aguas de 1879, y concordantes de Ley 29/1985 de Aguas; y actualmente en el R.D. Legislativo 1/2001 como Texto refundido de la Ley de Aguas) como criterio para definir los alveos o cauces naturales de los ríos.
En el caso de la Janda se procedió al deslinde de parte del DPH de acuerdo con la relación publicada en el BOP de Cádiz de 30 de julio de 1947, llegándose a colocar en marzo de 1948 las estacas correspondientes, que precisaban «el nivel alcanzado por las aguas en las máximas crecidas ordinarias». Tras diversas vicisitudes, el deslinde se tramitó mediante la Orden Ministerial de 18 de abril de 1957, de acuerdo con la máxima inundación acaecida en 1955.
El Ministerio de Obras Públicas en fecha 18 de abril de 1961 dictó Resolución por la que aprobó el deslinde de los terrenos de dominio público afectados por la concesión, asi como el plano que lo define, con una superficie de 6.165 hectáreas (3.968 has. corresponden a la laguna de La Janda y el resto a las lagunas más pequeñas descritas en la Memoria del expediente de deslinde).
A su vez, la concesión que se otorgó a una concreta entidad mercantil para las obras de desecación y que fue aprobada por Decreto del año 1946 para dicha desecación de los terrenos a deslindar, fue objeto de rescate por el Estado en virtud del Decreto 2592/1964, de 27 de julio, por el que se regula la ejecución -por aplicación del artículo 23 de la Ley de 7 de julio de 1911-, de las obras de desecación y contención de avenidas de las cuencas del río Barbate y de sus afluentes (BOE nº 212, de 3 de septiembre de 1964, pp. 11565 y 11566).
El art. 3 de este Decreto de 1964 aprueba la reversión de los terrenos de los humedales otorgados en concesión.
El hecho que posteriormente se aprobase el Decreto 118/1973 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, y el posterior Real Decreto 2764/1982 que declaró de interés nacional la transformación en regadío de la zona de Barbate no modifica en si la naturaleza y carácter de dominio público hidráulico que tienen los terrenos deslindados, ni cambia en consecuencia los rasgos propios de tales bienes de dominio público en cuanto a su carácter de inembargables, imprescriptibles e inalienables.
Como recoge el propio informe de la Dirección General de Aguas del Ministerio de fecha 28-01-2021 en sus conclusiones, los terrenos aunque se transformen y se desnaturalicen seguirán manteniendo la calificación de dominio público hidráulico, bien entendido además que las situaciones jurídicas y derechos de particulares para el aprovechamiento de aguas públicas no supone ostentar el derecho real de titularidad, ni siquiera de posesión sobre los terrenos de dominio público, sino solo el derecho de aprovechar aguas públicas.
Del mismo modo la constitución de la “Comunidad de usuarios Ingeniero Eugenio Olid” en el año 1988, o la Orden de 26 de mayo de 2014 de la Delegación Territorial de Agricultura, pesca y Medioambiente en Cádiz, sobre la regularización de aprovechamientos de aguas públicas no afecta, ni altera el carácter de dominio público hidráulico deslindado de la superficie de 6.165 has. por Orden Ministerial de 1961; y en consecuencia no altera ni modifica la titularidad pública y el derecho de posesión pública sobre los terrenos.
El deslinde.
El deslinde de los terrenos y el rescate de aquellos terrenos del DPH que fueron objeto de concesión han devenido en resoluciones concluyentes e inatacables, y, por ende, en actos definitivos y firmes, sin pendencia sobre su firmeza en el orden jurisdiccional.
De este modo, conforme tanto al art. 95.2 del Texto refundido de la Ley de Aguas 1/2001, como de la anterior Ley de Aguas de 1985, y al art. 242.ter del Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 1986, el deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad demanial a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento de los terrenos deslindados, y sin que las inscripciones efectuadas en el Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados.
El procedimiento y acto de deslinde -en cuyo expediente, y en concreto en su documento de memoria y plan, queda recogido la plena identificación de los terrenos-, tiene carácter de inatacable tras obtener su carácter definitivo y firme tras la sentencia del Tribunal Supremo dictada en el año 1967. Esta situación determina que no proceda ni sea ajustado a derecho, iniciar y tramitar expediente de investigación sobre la titularidad de los terrenos, por cuanto una vez realizado el deslinde de unos terrenos la actuación de investigación que corresponde ejercer previamente, resulta superflua por reiterativa, y por tanto innecesaria.
Realizado el procedimiento de deslinde y aprobado el mismo, por disposición legal (art. 242.ter del RD 849/1986 que aprueba el Reglamento de DPH, y art. 95.2 del RD Leg. 1/2001 que aprueba el TR de la Ley de Aguas) se dispone que el deslinde declara la posesión y titularidad dominical a favor del Estado, y por ello carece de objeto y sustento la realización de expediente de investigación, como hemos expuesto mas arriba, ya que corresponde a una fase previa al deslinde, investigación que ya se realizó en su día por la Administración del Estado con antelación al proyecto de deslinde y aprobación por OM de 1961, y en consecuencia ya le consta a la Administración su titularidad sobre ese bien de dominio público.
El deslinde representa en consecuencia la declaración de la posesión de lo deslindado, este acto supone un título de posesión pleno, siendo irrelevante jurídicamente la posible existencia o no de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad sobre tales terrenos a favor de un particular, dado que tanto la legislación de Aguas (art. 95) como otras legislaciones sectoriales (e.g. en materia de vías pecuarias -art. 8 de la Ley 3/1995- y de Costas (art. 13 de la Ley 22/1988) otorga al deslinde efectos declarativos de la posesión y de la titularidad demanial, a la vez que confiere a dicho título eficacia prevalente respecto a las titularidades registrales contradictorias, lo que eleva el alcance y efectos de esta potestad mucho más allá de los provisionales efectos declarativos de la posesión que le confiere la legislación general sobre patrimonios públicos.
El acto resolutorio de deslinde de estos espacios del rio Barbate declara la posesión y titularidad demanial a favor del Estado sin que las inscripciones preexistentes en el Registro de la Propiedad, que pudieran existir, puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de tales terrenos deslindados, ya que la aprobación del deslinde es título suficiente para rectificar las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el mismo, y en caso de terrenos que nunca hayan accedido al Registro, para inmatricular a favor del Estado,- y tras la transferencia de las competencias en materia de aguas, a la comunidad autónoma-.
3.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 23 DE NOVIEMBRE DE 1967.
– El rescate de la concesión sobre ciertas superficies de la Laguna de La Janda y el resto de lagunas asociadas ha sido objeto de la STS de 23 de noviembre de 1967 (Ar. 4257) que reconoce el rescate concesional, el deslinde practicado y el carácter de propiedad pública de la Laguna de La Janda y las otras lagunas, con los consabidos efectos de «cosa juzgada material». El texto de esa sentencia es muy contundente, ya que esta laguna no es sino parte del cauce del río Barbate: «… No debe olvidarse que la marisma de la Laguna de la Janda está enclavada en el propio cauce del río Barbate…«.
Esta STS subraya la propiedad pública y los efectos declarativos de esta propiedad en los humedales de La Janda, por cuyo interés reproducimos algunos considerandos:
«CDO. Que el deslinde de los terrenos de dominio público comprendidos en la concesión, así como el plano que lo define, y la relación de propietarios afectados por la misma, se aprobaron por la Orden ministerial, aquí recurrida, de 18 de abril de 1961. Esta orden está dentro de la competencia declarativa de la Administración, porque a ella le corresponde delimitar su dominio, que se ha hecho de acuerdo con los arts. 34, núm. 2, y 17 de la Ley de Aguas según los cuales son de propiedad pública los alveos o cauces naturales de los ríos en la extensión que cubren las aguas en las mayores crecidas ordinarias, y los lagos y lugares formados por la naturaleza que ocupan terrenos públicos, y no debe olvidarse que la de la Janda está enclavada en el propio cauce del río Barbate. La delimitación, realizada, como se ve, con absoluta competencia y legalidad, se logra a través del preceptivo expediente, con publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz, relacionándose los propietarios de los que concurrieron los que lo tuvieron a bien, no siendo, por tanto, viable atender, ahora, motivo anulatorio alguno de falta de citación, ante esta publicidad, que es la que ordena la Real Orden de 9 de junio de 1889 (Dic. 741). La elaboración técnica para llegarse a la fijación de las máximas crecidas es completa, y figura la correspondiente acta de apeo por la que quedaron colocados los hitos indicadores. Existió nueva audiencia para los propietarios después del deslinde, y esta se aprobó, con fijación de la extensión superficial de dominio público y de la afectada por la concesión.
CDO. Que se respetan los estados registrados de los interesados, y, precisamente, se atiene la Administración a los términos de los asientos, porque no puede desconocerse la circunstancia de que estos expresan los linderos de las distintas fincas, con el río Barbate, con la Laguna de la Janda, etc., es decir, que la propia resultancia registral está proclamando los confines de estas propiedades privadas con la zona pública, la cual se deslinda a la vista de tales……”.
4.- LOS VALORES AMBIENTALES DE LA LAGUNA DE LA JANDA.
Los trazados y características de estas zonas húmedas son de relevante importancia para articular la revalorización del uso medioambiental y natural de la comarca. La importancia ornitológica de La Janda es de importancia esencial, y se debe fundamentalmente a su posición geográfica estratégica entre el continente europeo y el africano, al servir de área clave para las migraciones pre y posnupciales de un gran conjunto de aves, Al tratarse de un humedal muy heterogéneo era posible encontrar
multitud de especies diversas, cada una de ellas adaptadas a las diferentes características que poseían las lagunas y humedales en ella existentes.
Pese a las intensas transformaciones sufridas, que han incidido en la perdida de gran parte de sus relevantes valores el complejo lagunar de la Janda sigue teniendo un singular valor para las aves por lo que constituye un humedal de importancia internacional, habiéndose constatado por diversos estudios científicos que anualmente invernan en la zona más de 2.500 grullas, es zona habitual de campeo de grandes águilas como la imperial ibérica o la perdicera, buitres leonados y alimoches, paso migratorio obligado de miles de cigüeñas blancas y negras, rapaces y paseriformes y zona de reproducción de millares de garzas, anátidas y otras aves acuáticas, incluyéndose en la actualidad la reintroducción del ibis eremita.
5.- LEGITIMACIÓN ACTIVA DE ASOCIACIONES DE CARÁCTER MEDIOAMBIENTAL EN LA RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN PUBLICA DE LOS TERRENOS.
Nuestro Alto Tribunal recoge en su doctrina la legitimación de personas físicas y juridicas determinadas para intervenir en la recuperación de terrenos de dominio público.
En sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1982, la 1ª sección, sent. nº 388, ilustra que ya en la antigua sentencia de la Sala de 11 de abril de 1898 (cuarto considerando de los Fundamentos de derecho) se proclama que “los particulares pueden pretender ante los tribunales la declaración de ser un terreno de uso público al efecto de ejercitar en él los derechos civiles que les competen” .
Asociaciones ambientalistas, con cierta incidencia, conexión o intervención en los valores ambientales de los humedales ambientales, y en particular con los de la Janda, son titulares de intereses legítimos que podrían resultar afectados con la situación de dominio y posesión de tales terrenos. Esta vinculación (como los numerosos usos y actividades de divulgación, estudio y defensa de este espacio de las lagunas y cauces de los rios Barbate y Almodovar) se suma a los fines propios, genéricos que se expresan en sus diversos Estatutos Sociales de esas asociaciones de carácter ambiental, en la defensa del medio ambiente, la preservación y defensa de la calidad de las aguas, la defensa del dominio público y las riberas, etc.
Este marco de fines esta en sintonía con los establecidos en el artículo 92 de RD Legislativo 1/2001 la Ley de Aguas de Prevenir el deterioro, proteger y mejorar el estado de los ecosistemas acuáticos, así como de los ecosistemas terrestres y humedales que dependan de modo directo de los acuáticos en relación con sus necesidades de agua, y de proteger, mejorar y regenerar todas las masas de agua superficial con el objeto de alcanzar un buen estado de las mismas. Del mismo modo en virtud del artículo 25 de la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en tanto se ostente interés directo por ser la defensa del medioambiente y de los espacios naturales.
Por ultimo recoger también el interés de estas asociaciones reconocido en la Ley 27/2006 de Acceso a la Información, a la Participación pública y a la Justicia en materia de Medio ambiente. Establece en su artículo 23 la legitimación de cualquier persona jurídica sin ánimo de lucro que tenga entre sus fines acreditados la protección del medio ambiente en general o la de algunos de sus elementos en particular,
6.- COMPETENCIAS Y OBLIGACIONES DE LAS ADMINISTRACIONES.
Las actuaciones de las Administraciones como titulares del dominio público hidráulico deberán estar orientadas hacia la preservación y adecuación de sus elementos, así como a garantizar el uso público de las mismas.
Este deber incluye, pues, además de realizar el deslinde de los terrenos de dominio público hidráulico, la obligación de la recuperación, bien de oficio o bien a instancia de persona pública o privada, de la plena disponibilidad de estos terrenos deslindados, en virtud de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas, los artículos 22 y 23 de la Ley 4/1986 de Patrimonio de la comunidad autónoma de Andalucía y los art. 43 y ss del Reglamento para la aplicación de la Ley 4/1986 aprobado por Decreto 276/1987.
Corresponde su defensa en cuanto terrenos de dominio público, a los órganos u organismos que tengan afectados los bienes a los que corresponda su gestión y administración (art. 10, apartados 4.b y 6.b de la LPAP).
En este contexto, por la Delegación de Economía y Hacienda en Cádiz del Ministerio se manifiesta en escrito dirigido a una asociación medioambientalista de fecha 28-04-2021, que la competencia para la defensa corresponde a la Junta de Andalucía en virtud del traspaso de competencias en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos de las cuencas vertientes al litoral atlántico acordado por Real Decreto 1560/2005):
Entre las funciones del Estado que se han traspasado se encuentran:
“4. Se traspasan a la Comunidad Autónoma de Andalucía las siguientes funciones, correspondientes al Ministerio de Medio Ambiente en la medida en que no fueron traspasadas por el Real Decreto 1132/1984, de 26 de marzo:
a) La ordenación, protección y concesión de los recursos hidráulicos, el otorgamiento de autorizaciones de vertido y de aprovechamiento del dominio público hidráulico y la policía de aguas y cauces, en la delimitación de las cuencas hidrográficas internas de Andalucía
…”
Estos espacios, en consecuencia, se encuentran afectados al uso general, teniendo carácter de bienes de dominio público y, en su virtud, de conformidad con los art. 28 y 29 de la Ley 33/2003 del Patrimonio de las Administraciones Públicas, la Administración tiene la obligación de proteger y defender su patrimonio, ejerciendo las potestades administrativas para ello, correspondiendo a la Junta de Andalucía tal competencia. A este respecto los art. 21 y 111 de la Ley 4/1986 del Patrimonio de la Comunidad autónoma de Andalucía disponen que esta Administración tiene la obligación de proteger y defender su patrimonio, ejerciendo las potestades administrativas para ello, recuperando la posesión de los bienes demaniales.
Nuestra doctrina reconoce que para las Administraciones Públicas, la conservación de sus bienes constituye no sólo un derecho, sino un deber (SSTS de 23 de septiembre de 1980, 13 de abril de 1981, 12 de febrero de 1986 entre otras muchas).
En esta línea las SSTSJ de Andalucía, Málaga y Sevilla, de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª y 3ª, de 23 de febrero y 5 de diciembre de 2007, respectivamente, al pronunciarse sobre los requisitos para ejercitar la potestad de recuperación de oficio, lo hace, entre otros, sobre la existencia del dominio o el uso público, ya que tratándose de una recuperación posesoria, similar a la acción interdictal, es suficiente con acreditar el uso público del bien y la desposesión o perturbación de esa posesión por un acto unilateral de tercero.
En este ámbito de traspaso de competencias, en cuanto a la defensa de los bienes patrimoniales y de dominio público de titularidad de la Junta de Andalucía o o adscritos a ella, conforme a lo dispuesto por los art. 2, 3 y 21 de la Ley 4/1986, los artículos 12 y 13 y los artículos 43 y ss. del Reglamento de la Ley del año 1987, corresponde ejercer la competencia a la Dirección General de Patrimonio de la Consejería de Hacienda.
Por su parte el Fundamento de derecho quinto -último párrafo-, de la Sentencia T.S. (Sala 3) de 27 de marzo de 2013 reafirma que:
Añádase a ello que, en materia de bienes de dominio público, precisamente por la satisfacción del interés general al que sirve el bien, el ejercicio de la potestad de adoptar las medidas de restauración se reviste de caracteres especiales relacionados con la defensa del bien, hasta el punto de convertirse en deber de la Administración titular del bien, como así se desprende del artículo 6.e) de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas que, al regular los principios a los que debe ajustarse la actuación de las Administrativas sobre los bienes que integran el dominio público, citando, como uno más, el «ejercicio diligente de las prerrogativas que la presente Ley u otras especiales otorguen a las Administraciones Públicas, garantizando su conservación e integridad», principio que se enfatiza en el artículo 28 de ese mismo texto legal —precepto que tiene el carácter de básico— al convertir en obligación de las Administraciones la defensa y protección de su patrimonio, señalando que » protegerán adecuadamente los bienes y derechos que lo integran, procurarán su inscripción registral y ejercerán las potestades administrativa y judiciales que sean procedentes para ello»; y que, en fin, tratándose de vías pecuarias, el artículo 3 de la Ley estatal 2/1995, precepto que tiene el carácter de básico, dispone que la actuaciones de l El legislador no configura este tipo de acciones como actuaciones potestativas, antes al contrario, estamos ante una competencia que tiene el carácter de imperativa y necesaria, precisamente por la naturaleza del interés que viene a protegerse, que no es otro que la consecución de sus fines por parte de la Administración través del conjunto de bienes, derechos y acciones que le pertenecen. Así lo tiene declarado la jurisprudencia en Sentencias tales como la del TSJ de Galicia de 30 de septiembre de 2003 revocada parcialmente por la STS de 16 de enero de 2007 (Ponente: Méndez Barrera) en su FD Séptimo “ …y que por lo tanto puede ejercitarla de forma discrecional y cuando lo estime oportuno, lo que no es admisible, pues no es una simple facultad sino una obligación” , o en la STS de 6 de junio de 1990, recogida a su vez en la STS de 23 de abril de 2001 [Ponente: Xiol Ríos], cuando señala en su FD Séptimo que “El ejercicio de la potestad defensora de los bienes de dominio público municipal, por parte de la Corporación titular de los mismos, no está a merced de un criterio de discrecionalidad por parte de ella, pues si hay algo que está sometido a principios de derecho imperativo y necesario, ese algo, de forma muy destacada, es el relacionado con el status de esta clase de bienes, algunos de ellos llamados incluso a desaparecer, si no se establecieran frenos a la codicia de los particulares.”
Las Comunidades Autónomas sobre estas vías perseguirá, entre otros fines, los de «b) Ejercer las potestades administrativas en defensa de la integridad de las vías pecuarias» y «c) Garantizar el uso público de las mismas tanto cuando sirvan para garantizar el tránsito ganadero como cuando se adscriban a otros usos compatibles o complementarios
7.- EL CARÁCTER DEMANIAL DE LOS TERRENOS.
El carácter demanial de las aguas públicas superficiales es recogida por nuestra legislación (TRLA), cuestión refrendada por la conocida STC 227/1988, de 29 de noviembre, frente a lo cual no son oponibles las inmatriculaciones efectuadas en el Registro de la Propiedad, como es conocido.
Dada la recurrente inundación de los humedales de la comarca de La Janda, aquel deslinde respetó los criterios que definen los ríos y las lagunas, según los art.4 y 9 del TRLA, criterio de las máximas crecidas ordinarias cuestiones todas tradicionales y pacíficas en nuestro Derecho Administrativo y de Aguas.
Resulta definido de esta manera el carácter demanial de tales espacios físicos como parte indisociable del cauce del río Barbate, demanio natural que se define además por sus características físicas y no por una simple afectación expresa administrativa.
Existen antecedentes similares, reconocidos por el Tribunal supremo, al caso que nos ocupa, como la declaración como dominio público hidráulico de las conocidas Lagunas de Ruidera llevada a cabo por la STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2009, por la cual se les estima como quaestio facti su vinculación íntima con el río Guadiana y, por tanto, cauce público, a pesar de los efectos de las leyes desamortizadoras y las inmatriculaciones en el Registro de la Propiedad. En el caso de la comarca de La Janda, existen estudios científicos que demuestran la íntima relación entre el sistema fluvial y el lacustre.
8.- MARCO DE ACCIONES LEGALES PARA LA RECUPERACION POSESORIA DE LOS TERRENOS.
- La Via administrativa y contencioso-administrativa.
Es pacíficamente admitido por la doctrina y la jurisprudencia que la finalidad última de una denuncia es promover o impulsar la actividad administrativa, constituyendo a la Administración en el deber de ejercitar la potestad que tiene atribuida, en los casos que esta potestad tenga un carácter reglado. Constituye pues una intimación a la acción, o advertencia que se hace al órgano sobre el alcance de su competencia, que siendo irrenunciable, le obliga a tomar una decisión acerca del hecho denunciado: incoar o no el procedimiento correspondiente; sin permanecer silente.
En este sentido, señala la Sent. del TS de 21 de febrero de 1983 (RJ 1983,916) que en el supuesto de haberse formulado una denuncia, la administración tiene obligación de realizar los actos de instrucción adecuados para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos denunciados. Hecho lo cual, habrá de decidir acerca de la iniciación o no del procedimiento correspondiente, en función de la veracidad de los hechos denunciados y del carácter reglado de la potestad – en nuestro caso de la potestad de protección del dominio público hidráulico, en su fase de recuperación, una vez que los terrenos de dominio público ya se encuentran deslindados desde muchas décadas.
Es mediante las correspondientes intimaciones a formular ante la administración de la Junta de Andalucía lo que origina la causa o motivación para la incoación y tramitación del preceptivo expediente para la recuperación de la plena posesión de los terrenos de DPH que fueron deslindados por Orden Ministerial de 18 de abril de 1961.
La recuperación de oficio o a intimación de parte, procederá cuando la ocupación posesoria carezca de la oportuna autorización o concesión de uso demanial, lo que permite que la Administración ejerza esta acción interdictal sin necesidad de prejuzgar cuestión alguna de propiedad (si bien en el caso del dominio hidráulico ya ha quedado patente que la resolución de deslinde determina por si mismo la titularidad dominical de los terrenos), de modo que –como tiene declarado la jurisprudencia–, la potestad puede actuar tanto contra el detentador de un bien de titularidad pública constatada, como de titularidad presuntamente pública, por lo que su ejercicio incluso no está supeditado al previo deslinde. Ahora bien, en este último caso, la jurisprudencia viene exigiendo la «existencia de una prueba completa y acabada”.
La intimación por particular tiene por finalidad promover o impulsar la actividad administrativa formal constituyendo a la Administración en el deber, en este caso concreto, de ejercitar la potestad de recuperación por cuanto la materia de la defensa de los bienes públicos tiene carácter reglado. No cabe a la Administración decidir si defiende o no los bienes públicos, o en que momento, una vez que se ha acreditado ante ella los hechos y que se ha dado un reconocimiento por la propia administración de las ocupaciones e intrusiones realizadas en dichas superficies. Hay pues unos hechos determinantes y veraces que constituyen el supuesto de hecho habilitante del ejercicio de la potestad para la cual cabe instar el inició y tramitación del procedimiento de recuperación de la posesión.
A fin de cuentas, como afirma y sostiene la mayor parte de la doctrina la potestad sancionadora y de defensa de los bienes públicos tiene carácter reglado, no discrecional, y niega a la administración toda libertad para decidir la incoación o no del procedimiento y de acordar o no la sanción y la recuperación del bien público dañado o despojado. En esta línea ya se pronunciaba el T.S. en veteranas sentencias sobre la materia: sentencia de 24 de septiembre de 1976 (R1976-4564); de 25 de mayo de 1987 RJ 1987-5844), y la de 4 de febrero de 1992 (RJ 1992, 2245).
La intimación en esta materia de defensa de bienes de dominio público no constituye una petición de prestación (material o técnica consistente en proporcionar bienes y servicios a los ciudadanos), o una solicitud de actividad sino una advertencia o intimación a la acción que se hace al organismo competente sobre sus funciones de conservación y defensa en este caso del DPH constituido por los terrenos que conforman la laguna de la Janda y que siendo irrenunciables dichas funciones, le obliga a tomar una decisión acerca de la intimación que fuera presentada.
De tal modo lo considera el Tribunal Supremo en la sentencia que a continuación exponemos, Sent. de la Sala de lo Contencioso, sección 4, de 3-12-2008 (rec. 5550/ 2006), en su Fundamento de derecho octavo, en dicho supuesto respecto al dominio público de las vias pecuarias:
“Ninguna duda ofrece que la Administración en este supuesto incurrió en inactividad. Las Comunidades Autónomas, en nuestro caso la Comunidad de Madrid, poseen competencia en el marco de la legislación básica del Estado y, en su caso, en los términos que la misma establezca, para el desarrollo legislativo, la potestad reglamentaria y la ejecución en materia de vías pecuarias, según el art. 27.1.3 de su Estatuto de Autonomía, Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero , y su Ley reguladora de Vías Pecuarias, Ley 8/1998,de 15 de junio, que dispone en el art. 3 que «las vías pecuarias son bienes de dominio público de esta Comunidad y, en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e inembargables» y el art. 11 que se refiere a la recuperación de oficio manifiesta que «1 . La Comunidad de Madrid podrá recuperar por sí misma, en cualquier momento, la posesión indebidamente perdida de las vías pecuarias, a cuyo fin desarrollará reglamentariamente el procedimiento a seguir.
…. Decimos que es evidente la inactividad de la Administración en este caso puesto que como reconoce la Sentencia fundamento de Derecho primero, al menos desde el mes de julio de 2000 conoció por la denuncia que formularon el hoy recurrente y 66 vecinos más de Humanes, la realización de obras que acabaron invadiendo la vía pecuaria Vereda del Camino de Humanes nada más y nada menos que, como expresa la misma Sentencia, en unos 2.600 m2 de la misma. Relata también la Sentencia que se acordó la paralización de las obras sin que la misma se hiciese efectiva, y que se iniciaron expedientes sancionadores luego suspendidos por la causa que conocemos. Sin embargo, lo que no hizo la Administración en modo alguno, y poseía medios para ello, era recuperar de oficio, lo que constituye su primera obligación, la superficie invadida.
De igual forma la Sala desconoció la pretensión que se le había dirigido en ese sentido, e ignoró el derecho que asistía al recurrente de acuerdo con el art. 32 de la Ley de la Jurisdicción de condenar a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los términos en que se establecieron en la demanda, que no eran otros más que la recuperación de oficio pretendida desde del primer momento en la vía administrativa”.
Como bien expone la doctrina, si la competencia es irrenunciable es porque no es un derecho, sino la obligación de ejercitar determinada potestad, pues si los derechos subjetivos suelen ser renunciables, y así cabe librar sus correlativas obligaciones, las obligaciones establecidas por el Derecho objetivo no pueden ser objeto de libramiento en el Derecho Público
Y no está sujeto el ejercicio de esa competencia, de ese deber, a la consideración por la Administración competente de determinar ella cual es el momento adecuado en que se ha de iniciar el expediente para la defensa de los bienes de dominio público. La defensa y recuperación de los bienes de dominio público es una materia cuyo ejercicio está perfectamente prefigurado por el Ordenamiento jurídico, y en concreto por la legislación sectorial existente para estos bienes, y específicamente en nuestro caso, para los terrenos del DPH.
Es claro y obvio que la Administración no dispone de discrecionalidad para decidir que bienes públicos defiende y cuáles no, y para decidir qué momento, fecha, o año es “adecuado” para ejercitar esa potestad de defensa de los bienes públicos. Como bien expone la doctrina, si la competencia es irrenunciable es porque no es un derecho, sino la obligación de ejercitar determinada potestad, pues si los derechos subjetivos suelen ser renunciables, y asi cabe librar sus correlativas obligaciones, las obligaciones establecidas por el Derecho objetivo no pueden ser objeto de libramiento en el Derecho Público.
- La via jurisdiccional civil.
Es en el orden jurisdiccional donde se ventilan las cuestiones y litigios sobre derechos reales y ello fundamenta la via de una intervención paralela o posterior a la vía contenciosa-administrativo. Corresponde a la jurisdicción civil, en razón que las cuestiones de propiedad que se susciten se resuelve ante la jurisdicción ordinaria. Asi se recoge en diversas leyes generales y sectoriales de nuestro ordenamiento: artículo 23 Ley 4/1986, art. 52 Reglamento de la ley; la Ley Orgánica del Poder Judicial afirma expresamente que corresponden siempre al orden civil, la competencia sobre las cuestiones «que le son propias»; y en su artículo 22, en relación con la extensión y límites de la jurisdicción española, señala que competen a los tribunales del orden civil las acciones sobre derechos reales y de arrendamiento.
-. La STS de 21-5-08, con cita a su vez de la STS de 6-3-92 confirma que “a la jurisdicción civil corresponde determinar las cuestiones litigiosas relativas al derecho de propiedad, incluso frente a bienes declarados demaniales, y se rechaza la excepción de incompetencia de jurisdicción que formulaba una de las partes; y es el orden jurisdiccional civil a raíz del ejercicio de la acción declarativa o reivindicatoria quien resuelve sobre la titularidad”.
También para la STS de 25-4-07, Sala Primera, el orden civil no es mero mandatario del contencioso al determinar la correcta calificación de los bienes como demaniales. Según esto, el orden contencioso puede enjuiciar cuestiones de fondo; pero su pronunciamiento sobre la propiedad es prejudicial. En suma, el orden civil, ante una reivindicatoria, si bien puede tener en cuenta lo actuado ante el orden contencioso, no queda vinculado por la calificación que éste haya efectuado sobre el carácter demanial o no de los terrenos.
La coexistencia de ambas vías jurisdiccionales (admitida por la STS de 22 de julio de 2003) se traduce en que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no prejuzga el fallo que ha de dictar el orden jurisdiccional civil a raíz del ejercicio de la acción declarativa o reivindicatoria.
La sentencia del TS, sala de lo civil, sección 1 de 22 de junio de 2009, resolución nº 482 asi lo considera y resuelve. Respecto a terrenos de dominio público de carácter hidráulico. En tal procedimiento el Estado, formuló, demanda, a la que se adhirió la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, ejercitando acción declarativa de dominio con la esencial pretensión de que se declarara de dominio público perteneciente al Estado e integrado en el dominio público hidráulico, el paraje denominado LAGUNAS DE RUIDERA.
Para ciertas personas físicas (vecinos, propietarios colindantes, usuarios d ella zona) y ciertas personas jurídicas (comunidades de usuarios, asociaciones) hay tiene una necesidad especial, un interés legitimo sobre la naturaleza pública o no de estos terrenos, que representan una necesidad actual de tutela por la controversia originada por los demandados.
Al ser el derecho al uso y utilización de los terrenos que conforman la Laguna lo que se reclama, que comporta su posesión del derecho, ello representa y viene a ser la base material para su ejercicio, amparándose en el procedimiento declarativo.
Cabe citar en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1994 (RJ 1994/9317).
La Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1ª en sentencia de fecha 19-01-2005 (rec. de apelación 367/2004) resume la procedencia de la interposición de acciones meramente declarativas sobre bienes públicos cuando lo que se pretende es que se declare la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o discutida.
La acción declarativa de dominio tiene por finalidad obtener que se declare el derecho al uso y utilización de esos terrenos, que naturalmente comporta su posesión, pero no como dueño, no como poseedor en concepto de tal, sino solo exclusivamente de aquel derecho de uso y utilización en cuanto supone el medio o base material para su ejercicio, del que se ha visto privado por la ocupación arbitraria de los ocupantes que lo están poseyendo indebidamente; y en consecuencia se obligue a estos -que discuten el derecho de propiedad pública sobre esos terrenos- a que reconozcan la existencia de la titularidad dominical de la Junta de Andalucía sobre esos terrenos de DPH.
Esta acción declarativa sobre terrenos de dominio público está plenamente reconocida por el Tribunal Supremo que lo recoge en su doctrina, y así en sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1982, la 1ª, sección, sent. nº 388, ilustra que ya en la antigua sentencia de la Sala de 11 de abril de 1898 (cuarto considerando de los Fundamentos de derecho) se proclama que “los particulares pueden pretender ante los tribunales la declaración de ser un terreno de uso público al efecto de ejercitar en él los derechos civiles que les competen”.
Por los particulares y asociaciones con intereses legítimos lo que cabe pretender es la declaración con pleno reconocimiento en favor de la junta de Andalucía, tanto de la propiedad como del ius possedendi.