La Responsabilidad Patrimonial de la Administración por omisión en la protección del Medio Ambiente

1. La inactividad administrativa

La definición que puede hacerse de inactividad administrativa, en su sentido específicamente jurídico, debe partir de la posición institucional otorgada a la Administración por las reglas y principios asentados en nuestro Ordenamiento Jurídico, como acertadamente expone Gómez Puente en su obra sobre la inactividad de la Administración. La Administración en esa posición institucional, tiene regulada jurídicamente su actividad en cuanto representa la manifestación del poder público sujeto a derecho.

Siguiendo a este autor en su propuesta de concepto de inactividad, el mismo puede construirse a partir de 3 elementos:

  1. Elemento material: Supone la constatación de una situación de pasividad o inercia de la Administración.
  2. Elemento formal: Consistente en la omisión de un deber legal de obrar o actuar, que determina su antijuridicidad.
  3. Elemento, denominado por Gómez Puente, habilitante: Supone la inexistencia de impedimento físico-material para efectuar la actividad. Se da este elemento cuando no existen o no aparecen  hechos o circunstancias de la realidad natural o física que impidan la actuación de la Administración; es decir no existe una imposibilidad material de actuar. Es lo que este autor llama contenido posible del deber de actuar.

Este 3º elemento origina que el concepto de inactividad  de la Administración se configure como un concepto abierto, variable y mutable, al igual que otros conceptos como el de utilidad pública, interés social,….

Al conjunto de situaciones de inactividad de la Administración no le son aplicables unos límites predefinidos e invariables, por lo que no resulta factible -como da a entender Gómez Puente-  que vayan siendo delimitados sus contornos a través de la creación jurisprudencial mediante la intervención judicial cuando se den conflictos jurídicos de ciudadanos con la Administración, pues el lugar, momento de la inactividad y otras circunstancias,… hacen variar las posibilidades de actuación por la Administración. Sin embargo entiendo que aun reconociéndose estas limitaciones si es posible en algunas situaciones o supuestos tipos en que es frecuente la inactividad de la Administración en el ejercicio de las potestades a ella conferidas, predefinir los límites de una situación de inactividad de la Administración (supuestos que son harto frecuentes en el funcionamiento diario de una Administración, como el acordar la imposición de una sanción ante una infracción administrativa por un particular, ejecutar una obligación no personalísima impuesta con anterioridad, autorizar el examen de documentos administrativos, entregar copia de actos administrativos concretos o expedientes conclusos y archivados,…), pues se está ante un abanico de actuaciones muy estrecho para la Administración, no existiendo alternativas legales a una determinada actuación, y donde no cabe una imposibilidad física o material que impida a la misma realizar el acto formal procedente.

A la luz de estos elementos caracterizadores la inactividad debe definirse como la omisión por la Administración de cualquier actividad jurídica o material legalmente debida y materialmente posible.

1. Caracteres de la inactividad administrativa

La responsabilidad administrativa regulada en nuestro Ordenamiento jurídico se ha configurado, como más adelante se analizará, tras una larga evolución con un carácter objetivo (art. 139.1 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) distinguiendo como modalidades de producción del efecto lesivo los supuestos de funcionamiento normal y de funcionamiento anormal de la Administración. La generalidad de los autores que han tratado los supuestos de responsabilidad administrativa por omisión considera a estos supuestos como incluidos en la modalidad de funcionamiento anormal de los servicios públicos. La cláusula de funcionamiento de los “servicios públicos” ha sido interpretada por la jurisprudencia en u sentido absolutamente amplio como sinónimo de gestión, actuación, actividad o tareas propias de la función administrativa, lo que incluye en el caso de la inactividad, la no realización tanto  de una actividad material como de una actividad jurídica de la Administración.

La lesión de un bien o derecho de un particular a consecuencia de la inactividad administrativa requiere  la existencia de los elementos anteriormente descritos para que genere la responsabilidad patrimonial de la Administración: 1º la existencia de un previo deber jurídico  para la Administración de actuar; 2º el hecho de que ese deber jurídico no sea cumplido por la Administración; y 3º que no exista causa de fuerza mayor que impida el cumplimiento de ese deber. Tales elementos son lo expuestos al principio y que conforman el concepto de inactividad, lo que examinamos con mayor concreción a continuación.

1- El deber jurídico de actuar conecta con el carácter irrenunciable de las competencias administrativas. Este rasgo fundamental vincula a la Administración con la obligación jurídica de ejercitar las  competencias cuando se presenta el supuesto de hecho contemplado por las normas que las regulan.

La concreción de los deberes y cometidos a que se encuentra sujeta la Administración se efectúa a través de las leyes y sus normas de desarrollo. Por ello la Administración no quedará exenta de responsabilidad desde el momento en que un deber de actuación se ha concretado e individualizado en una materia determinada, como así se ha reconocido por el Tribunal Supremo (Sentencia de 17-03-1993, RJ 2037) al entenderlo de tal modo cuando aparecen definidos los deberes de la Administración de forma expresa y concreta.

Ha de admitirse por tanto que el principio de legalidad, entendido en su sentido más amplio, al que la Constitución sujeta el actuar de la Administración, alcanza a toda la actividad administrativa, incluida en ella la de contenido prestacional o de fomento. Queda excluida por consiguiente en nuestro sistema de Estado de Derecho la actuación administrativa arbitraria. De este modo el principio de legalidad servirá tanto como título activo de la acción pública que legitima la intervención administrativa, como titulo de sujeción que los destinatarios de la actuación administrativa pueden  hacer valer.

2- Omisión de la actividad administrativa debida.

Consiste en la falta de cumplimiento del deber legalmente previsto de obrar, pudiendo tratarse de una omisión del deber de dictar un acto jurídico o bien del deber de desarrollar una determinada actividad de medios o de resultados. Ambos supuestos serán entendidos así como una inactividad formal en un caso, y  en el otro como una inactividad material de actuaciones concretas previstas (explícita o implícitamente) en las normas y/o determinadas en actos administrativos. En cualquier caso la conducta omisiva ha de estar concretada y delimitada objetivamente para poder concluir que se vulnera el Ordenamiento jurídico.

La inactividad formal a su vez, puede ser normativa (se incumple la obligación de aprobar el desarrollo reglamentario de una ley), convencional (ausencia de una actividad conjunta con otro sujeto de derecho) y singular (ausencia de actividad jurídica administrativa, es decir de efectuar la tramitación de los procedimientos administrativos pertinentes y de dictar un acto jurídico administrativo resolutorio).

Por su parte la inactividad material puede resultar en 1º lugar de la no ejecución fáctica de los actos administrativos resolutorios dictados, dado que los actos administrativos requieren una actividad técnica o material con alcance externo a la Administración para que su eficacia se logre en la realidad social. En 2º lugar hay inactividad material también en la no prestación de un servicio público cuyo ejercicio le es asignado como competencia a la Administración de que se trate.

Dentro del campo de la inactividad material ha de mencionarse que se encuentra incluido, por ser relevante en la práctica, el ámbito de actuaciones materiales ejecutadas que no llegan a alcanzar el resultado fijado por el Ordenamiento Jurídico. La inclusión de este grado de inactividad exige la presencia en todos los casos de 2 circunstancias:  Que la actividad material pueda efectuarse con los medios previstos normativamente y de los que debe estar dotado la Administración y además que haya una posibilidad material de realización.

A la vista de lo expuesto se vendría a configurar así dos posibilidades de inactividad material: por omisión absoluta y por omisión relativa. La omisión absoluta  a su vez  podría deberse a la falta de requisitos formales para su ejercicio o bien por falta de voluntad de la Administración.

3- La actividad debida debe ser materialmente posible.

La Administración para aplicar su deber de actuar ha de encontrarse con que la actuación no sea imposible de hacer. Gómez Puente delimita con exactitud el ámbito de la imposibilidad, ciñéndola a una imposibilidad material resultante de la confrontación de los deberes de la Administración con la realidad fáctica en la que ha de actuar o moverse la misma.

Esta característica de la nota de imposibilidad no puede extenderse, como bien señala Gómez Puente, a aquellos deberes que devienen imposibles precisamente a causa de la inactividad de la Administración; y por el contrario si se amplía, como añade Ahumada Ramos, a los deberes (asumidos contractualmente por ejemplo) consistentes en dictar normas o actos antijurídicos; en realizar actuaciones materiales ilícitas; en efectuar actuaciones de contenido material imposible; y finalmente también a los deberes cuyo cumplimiento devenga imposible para la Administración por circunstancias sobrevenidas que por extraordinarias conforman el típico supuesto de fuerza mayor.

El factor de la escasez de recursos o de medios se entiende determinante para la realización de la actuación por la Administración o para la consecución de los resultados debidos, cuando ésta esté obligada a obtenerlos. Esta cuestión se encuentra en relación con los estándares de conducta o de servicio administrativo que la jurisprudencia ha ido detallando como exigibles y que su incumplimiento ha servido para reconocer indemnizaciones por daños ocasionados por anormal funcionamiento de los servicios públicos.

3. Presupuestos de la Responsabilidad Patrimonial por omisión

1.- Lesión del derecho o interés.o bien jurídicamente protegido.

La lesión de un derecho por una conducta omisiva requiere que exista, como ya se ha dicho, el deber positivo de actuación administrativa. La existencia de este deber implicará como dice Ahumada Ramos “un correlativo derecho del particular a que se haga dicha actuación administrativa”. La lesión generadora de responsabilidad patrimonial, sigue afirmando Ahumada Ramos, ha de ser siempre la lesión de un derecho o interés jurídicamente protegido por el Ordenamiento, siendo en consecuencia la relación de causalidad propia del instituto resarcitorio, un elemento esencialmente jurídico.

2..- Nexo causal.

Si admitimos que la inactividad o conducta omisiva de la Administración constituye una fuente de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos, para su determinación, afirma Gómez Puente, no es posible prescindir de la idea de culpabilidad de la Administración.

La premisa de la que ha de partir necesariamente el análisis del nexo causal es el reconocimiento de la absoluta imposibilidad física de que un “no hecho” (inactividad) tenga poder eficiente para causar un efecto (daño) empírico (Ahumada Ramos).

Establecida legalmente la responsabilidad de carácter objetivo que tiene la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos (art. 103 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) desde la perspectiva práctica la doctrina ha fundamentado el nexo causal tanto en la culpa como en la imputación objetiva:

  1. Gómez Puente y A. Jiménez Blanco consideran que la culpa (entendida también como negligencia) es el factor o causa que caracteriza el llamado funcionamiento anormal de la Administración, y sirve de fundamento para entablar una relación de causalidad entre el daño y la omisión administrativa. Si bien esta relación de causalidad se caracteriza por tener que ser directa, inmediata y exclusiva.

Se advierte así, que esta posición se separa del criterio general de basar la responsabilidad patrimonial de la Administración en las causas objetivas para imputar el daño, recuperando para los supuestos de responsabilidad por omisión el elemento subjetivo de la culpa.

Expresado que la responsabilidad por omisión es siempre responsabilidad por infracción de un deber legal de obrar establecido en interés ajeno, de dicho vinculo no cabe derivar, según Gomes Puente, mas que la idea de culpabilidad en la omisión para que surja la responsabilidad. Se concluye de esta manera en la consideración de que siempre se da culpa en el hecho omisivo cometido por una Administración.

  1. La teoría de la imputación objetiva, generalizada a la responsabilidad por omisión, acude al concepto de “causalidad hipotética” para articular estos tipos de supuestos de responsabilidad patrimonial pues no puede existir una relación causal fáctica entre un daño físico y una omisión. La situación a la que lleva este criterio ( a la que se suma Ahumada Ramos) es la superación de los criterios causales fácticos por un criterio jurídico: el de la ponderación de las situaciones jurídicas del caso concreto. En términos prácticos es considerar que es el acto culposo de no ejercer una competencia en sus diversos aspectos y grados lo que da lugar a que el daño se produzca. El argumento o justificación de la causalidad hipotética es superado en un análisis exhaustivo que hace Ahumada Ramos al concluir que entre la omisión y el daño existe una verdadera y propia relación causal: una relación causal jurídica, pues la lesión de un derecho puede producirse a resultas de la omisión de una conducta debida. La lesión del derecho se produce así a consecuencia del no funcionamiento de los servicios públicos, y por tanto a consecuencia de un nexo artificial  surgido a partir de parámetros jurídicos.

En el ámbito de la responsabilidad civil se ha promovido una tendencia objetivizadora llegando en la actualidad a presumirse que el autor del daño ha incurrido en culpa y que a él corresponde desvirtuar esta presunción. Se considera  que no basta el cumplimiento de los reglamentos y demás disposiciones legales si se revela su insuficiencia y no han ofrecido un resultado positivo, llevando a la determinación de que no ha habido una completa diligencia en el comportamiento del titular del bien de donde se origina el daño. Tal objetivización se ha reconocido por la jurisprudencia en casos como los daños ocasionados por el funcionamiento de la central  de Soto de ribera (STS de 12-diciembre de 1980)  o  en la STS de 3-12-1987 relativa a contaminación industrial por humos vibraciones y ruidos provocados por la central térmica del Besós.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha tendido a establecer, como expone Ahumada Ramos como hemos referido, el nexo de causalidad entre el daño y el funcionamiento de los servicios públicos desde una consideración estrictamente fáctica o material. Asimismo la relación de causalidad se articula por la jurisprudencia sobre la base  de la negligencia administrativa, o al  menos por constatarse un funcionamiento anormal, llevando a afirmar a este autor que el nexo de causalidad es una cuestión esencialmente jurídica.

3.- Daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Los requisitos que ha de cumplir el daño producido, que se regulan en el artículo 139.2 de la Ley 30/1992, delimitan un contorno más o menos preciso del concepto de daño o lesión resarcible. El requisito de la efectividad del daño supone la necesidad de su demostración por parte del afectado, lo cual excluye la indemnización de los daños hipotéticos, los eventuales o de las expectativas frustradas (estas últimas tienen una naturaleza distinta al lucro cesante, que sí es indemnizable en la responsabilidad por omisión de la administración, como expondremos más adelante). En cuanto al requisito de ser económicamente evaluable el daño, se ha venido considerando de forma tradicional y general que es aplicable exclusivamente a los daños patrimoniales y los daños personales (que afecten a derechos de la personalidad), estos a través de su traducción en una valoración económica subjetiva. Por ultimo el requisito de la individualización del daño se configura  como la incidencia del daño sobre una persona o grupo de personas.

4. La responsabilidad administrativa según los tipos de inactividad

I..- La inactividad formal.

Junto a la inactividad formal normativa o reglamentaria, y que no será objeto de análisis en este trabajo, por su episódica repercusión en la responsabilidad por daños al medio ambiente, la situación más frecuente es la responsabilidad administrativa por  inactividad formal singular de la Administración:

Estamos ante este tipo de inactividad cuando la Administración no cumple la obligación derivada de los preceptos jurídicos formales para la actuación administrativa establecidas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (art. 142) y en la legislación sectorial que sea de aplicación al caso, que le exige el inicio, los actos de impulso y tramitación, y la resolución expresa en todos los procedimientos administrativos, quedando fijados unos plazos máximos para su realización.

Responde o se fundamenta esta consideración de inactividad en el dato ya mencionado de que todas  las potestades conferidas a la Administración tienen naturaleza funcional, y de que la Administración nunca es titular de situaciones jurídicas exclusivamente activas sino que están revestidas de un carácter mixto de poder-deber que conforman la función legal asignada.

La responsabilidad en este tipo de inactividad puede surgir tanto a partir de un procedimiento administrativo que tiene su origen en una solicitud administrativa por un particular, como a partir de un procedimiento administrativo incoado de oficio por la propia Administración Pública.

El silencio administrativo, que se construye sobre la falta de una resolución expresa vencido el plazo legal, “no presupone en todo caso el funcionamiento anormal de la Administración, ni por tanto un eventual deber de reparar los perjuicios que implique la demora”, pues la jurisprudencia asienta que el interesado tiene derecho no a que se resuelva su solicitud en el plazo legal sino en “un plazo razonable” que será considerado en cada caso concreto por el juzgador. Por otro lado alguna jurisprudencia ha venido estableciendo que el interesado, (cuando el resultado dañoso ante el silencio administrativo sea previsible y sea posible aminorarlo o evitarlo mediante la técnica del silencio administrativo), debe actuar con una conducta positiva, de mínima diligencia articulando su oposición al silencio.

En los procedimientos iniciados de oficio la Administración se encuentra también obligada a dictar resolución expresa, entendiéndose incluido todos los actos previos del procedimiento. Esta clase de procedimiento, sea de oficio o a instancia de particular, puede incidir en materias de directa incidencia medioambiental, y otras de incidencia indirecta:

1.- En materia de la aplicación de la legalidad ambiental (St. del TS 25-05-1988) que conecta el deber administrativo de reparar los daños causados por un vertedero ilegal a la falta de clausuras de este, con omisión o dejación por la Administración de sus facultades inspectoras y sancionadoras de dicha actividad.

2.- En materia de cumplimiento de la legalidad urbanística mediante el ejercicio de sus potestades urbanísticas (St. del TS de 17- abril de 1980-RJ 1980, 2556) en la que los particulares afectados, que intimaron la actuación de la Administración ante el particular ejecutor de las obras sin actuar aquella, pudiesen articular una acción de indemnización contra la Administración.

3.- La recuperación de oficio de bienes.

4.- El cumplimento de la legislación de aguas (St. del TS 27-09-1991, RJ 1991,8038) ocasionando daños por obras a cauces de dominio publico que la Administración no paralizó.

II.- La responsabilidad administrativa por inactividad material:

Además de la actividad formal o jurídica que la Administración efectúa en su funcionamiento cotidiano, también le corresponde deberes legales de ejercer una actividad técnica o material que es necesaria para la aplicación de normas jurídicas existentes y para la ejecución de los actos administrativos, cuando ambos campos están conectados con su elenco de competencias. La Administración ha de ejercer una actividad técnica o material que se requiere para la aplicación de las normas jurídicas y la ejecución de los actos administrativo cuando se encuentran en el marco de sus competencias. La consideración de una actividad material de la Administración, se da en palabras de Gómez Puente, en sentido estricto cuando tiene repercusión externa “ad extra”, es decir cuando la actividad de los órganos recae sobre otros sujetos jurídicos, individual o colectivamente considerados, y no sobre sus sujetos internos –lo que viene a definirse como la organización interna de la Administración-.

A partir de este concepto, cuando se habla de inactividad material no estamos refiriendo  a la “omisión ilegal de actuaciones materiales, físicas o intelectuales, de alcance externo, sin naturaleza jurídica y que constituyen la prestación de un servicio o realizan la voluntad administrativa u otros objetivos o intereses públicos”. Para que constituya omisión la falta de actividad debe poder ser contrastada con una actuación concreta y debida, o sea cuando jurídicamente constituye inactividad.

Siguiendo a Gómez Puente, la responsabilidad por inactividad material puede encuadrarse en 3 tipos de situaciones:

  1. La inactividad en la ejecución material de actos administrativos.
  2. La inactividad resistencial o inejecución de sentencias condenatorias de obrar.
  3. La inactividad en el establecimiento, prestación y desarrollo de servicios públicos.

a). El 1º tipo de situación se nos da cuando la Administración no da cumplimiento a sus propias resoluciones cuya ejecución le compete, o bien cuando compete a un destinatario particular y la Administración ante el incumplimiento de aquel no aplica los medios de ejecución forzosa que la Ley le ha otorgado.

Los supuestos de responsabilidad por falta de pago (de un contrato administrativo, de una expropiación urgente,…) por la Administración, es la hipótesis más frecuente en nuestra jurisprudencia. En materia de protección del medio ambiente los supuestos más comunes relacionados con la responsabilidad por  son la no actuación material destinada a restablecer la legalidad objetiva. Esta actuación material, que encuentra como base o fundamento, la ejecución de una previa orden administrativa desoída por los infractores, viene a constituir a mi modo de ver, una situación desafortunadamente permanente y repetida que entra en el marco de la responsabilidad patrimonial por daños al medio ambiente. La jurisprudencia ya ha asentado hace un tiempo (Sentencia del TS 17-04-1980, RJ 1980,2556) la responsabilidad de la Administración por no ejecutar sus acuerdos anta la resistencia del obligado.

b).- Inactividad en el cumplimiento de las sentencias.

Las sentencias condenatorias a la Administración, estando admitidas por nuestro Ordenamiento jurídico, sólo han llegado a ser una realidad habitual en materia de responsabilidad. Exponente de este tipo de inactividad en materia de medioambiente es la Sentencia del TS de 5 de julio de 1976, (RJ 1976, 4519), referida a la intervención administrativa  ante ruidos molestos o superiores a lo normal, así como la referida a la instalación de una depuradora de aguas residuales (Sentencia del TS 25-04.-1989, RJ 1989,3233).

c).- Inactividad prestacional o funcional.

Esta inactividad  de prestación de servicios públicos puede ser vista desde los diversos ámbitos de competencias administrativas en la prestación de servicios por la Administración Pública.

En el ámbito local son claras algunas competencias de las Corporaciones Locales (art. 25 y 26 LRBRL)  en la conservación del medio ambiente. La prestación del servicio de recogida y tratamiento de residuos, de abastecimiento de agua (debiéndose cumplir los niveles de calidad que vengan establecidos por la normativa sectorial al efecto), de saneamiento y depuración de aguas,…  suponen una delimitación precisa de servicios públicos que son exigibles por los ciudadanos.

La actividad prestacional y funcional en materia de medio ambiente recoge todos los tipos de prestación que se dan en otras materias de la Administración (asistencial o servicial, de policía o vigilancia, de intervención), cuyos campos más frecuentes, en referencia a la responsabilidad de la Administración derivada de su inactividad material, se suceden en el ámbito de la actividad de policía y en el ámbito del establecimiento de determinados servicios públicos.

La responsabilidad de policía o “in vigilando” es una faceta que pertenece al tipo de inactividad prestacional o funcional. Esta función o deber se mueve en el marco de la responsabilidad. El desarrollo de este servicio no alcanza mas que a los eventos dañosos razonablemente previsibles en el desarrollo del mismo. La imprevisibilidad del daño hace que quede fuera del ámbito de influencia  del servicio el riesgo de que se trate, equiparándose así la imprevisibilidad a la fuerza mayor.

En cualquier caso entendemos como Gómez Puente que la previsibilidad razonable” no es de términos medios sino d Máximos” (incluye por tanto eventos normales u ordinarios como los de carácter extraordinario o excepcional que sean previsibles).

El deber de vigilancia parece en conclusión cumplir una finalidad tuitiva, ligada a la máxima diligencia exigible.

5. La lesión o daño ambiental

El concepto de medio ambiente que puede servir de núcleo desde el que analizar la responsabilidad por daños al medioambiente puede centrarse, a pesar de ser un concepto jurídico indeterminado, en el descrito por Cabanillas Sánchez como el conjunto de elementos naturales que determinan las características de un lugar, tales como el aire, el agua, el suelo, la vegetación, la fauna, el paisaje y también otras características que pueden contribuir al goce o disfrute de los bienes de la naturaleza, como pueden ser el silencio y la tranquilidad.

1.- Partiendo de este concepto, es relevante delimitar el derecho al medio ambiente cuyo punto de origen en nuestro Derecho se encuentra en el art. 45 de la Constitución que lo caracteriza como ”un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona”.

La doctrina ha señalado que el derecho al medioambiente, aun no siendo un derecho subjetivo por encuadrarse entre los principios rectores de la política social y económica, si tiene reconocido UN VERDADERO CARÁCTER NORMATIVO (cuestión mantenido asimismo por el T.C. y por el T.S.). Viene a identificarse a un interés difuso y colectivo (la tutela y el disfrute del medio ambiente), y que impone que para que este derecho pueda ser alegado ante los tribunales se requiere su desarrollo por la legislación positiva.

2.- La responsabilidad a que puede dar lugar el daño sobre el medio ambiente puede ser de distinta naturaleza, como se extrae de forma clara del completo trabajo realizado por Fortes González, refiriéndose a:

  1. Una responsabilidad penal, que proviene de la realización de una conducta delictiva tipificada en el código penal y conocida como delito ecológico.
  2. Una responsabilidad civil, exigible de acuerdo con normas jurídicos-privadas ante la Jurisdicción civil y que se origina en su practica totalidad en los supuestos de daños causados en el patrimonio de los particulares por otros particulares.
  3. Finalmente la responsabilidad exigible de acuerdo con las normas de derecho administrativo; responsabilidad principalmente de carácter patrimonial, y que se concreta en diferentes posibilidades de responsabilidad:
    1. La responsabilidad derivada de la comisión de infracciones administrativas previstas generalmente en leyes de carácter sectorial y que se concreta en la imposición de una sanción administrativa, acompañada en los casos que materialmente proceda de la reparación de los daños causados ( bien a través de una indemnización, bien a través de la restitución de la cosa dañada).
    2. La responsabilidad patrimonial exigible por la Administración a los administrados que mediante acciones irrogan daños y perjuicios al medioambiente, sin que estén tipificados como infracción administrativa.
    3. La responsabilidad patrimonial exigible frente a la Administración por los daños que el funcionamiento de sus servicios pueda ocasionar al medio ambiente, y que puede ocasionarse por  acción o por omisión, siendo el análisis desde esta  última perspectiva el objeto del presente trabajo.

La Administración en el desarrollo de su actividad puede ser “responsable” de daños al medio ambiente y puede serlo bien por acción o por omisión donde considero a diferencia de algún autor que se incluye la falta de vigilancia, pues es una función ínsita en la mayoría de las competencias materiales que se atribuyen a una Administración, y por consiguiente le es exigible una actuación permanente de control del cumplimiento de las prescripciones legales o administrativas..

3.- Los bienes y derechos de carácter medioambiental.

El aspecto nuclear que conforma lo que ha venido en llamarse la responsabilidad por daños medioambientales es la delimitación de los bienes y derechos que pueden ser dañados, incidiendo en tal delimitación los preceptivos requisitos de que el daño (como en cualquier otra materia de competencia administrativa) sea efectivo, evaluable económicamente e individualizable, además de antijurídico por no tener el particular el deber jurídico de soportarlo (art. 139.2 y 141 LRJAP-PAC).

El estudio que realiza Fortes González intenta clarificar el marco en el que se mueve esta clase de responsabilidad. Al considerar el medio ambiente como un bien indefinido integrado por los numerosos elementos que Cabanillas Sánchez pone de relieve en su definición, el régimen jurídico de protección de dichos bienes es diverso, situándose en muchas  ocasiones en la legislación sectorial y en otras en la normativa general.

En esta situación se evidencia que  los bienes que pueden ser dañados son (en cuanto a su titularidad) de titularidad privada, o bienes públicos de carácter patrimonial o demanial; en cuanto a la legislación sectorial que los regula, algunos bienes y derechos se recogen directamente por la legislación especial de medio ambiente y otros por legislación sectorial que tiene incidencia o afecciones sobre determinados elementos del medio ambiente (Leyes de protección de los recursos naturales por un lado, y leyes de ordenación del territorio, del patrimonio histórico-artístico, de sanidad,… por otro lado).

La cuasi-totalidad de los asuntos de daños ambientales tratados por nuestra jurisprudencia se ha concretado en bienes o derechos de titularidad individual, propiciado por la necesidad de que el daño a reparar sea individualizado. Así ha sucedido con daños originados por vertederos de residuos donde el daño a reparar directamente ha sido cultivos agrícolas de fincas colindantes (Sentencias del TS de 1 de diciembre de 1986, de 22 de junio de 1995 y de 25 de mayo de 1998); daños originados por los servicios de saneamiento de aguas donde el daño a reparar son los ocasionados en inmuebles (Sentencias del TS de 28 de febrero de 1982, de 28 de junio de 1983 y de 23 de octubre de 1990); daños originados por ruidos donde la lesión ha sido un derecho de la personalidad (Sentencias del TS de 5 de julio de 1976, de 3 de diciembre de 1987, o las muy recientes de marzo y mayo de 2003).

En muy escasas ocasiones el daño a reparar ha sido las denominadas pertenencias medioambientales (bienes y derechos de titularidad colectiva), tales como la ausencia de depuración de aguas en un municipio (STS de 25 de abril de 1989).

4. Los requisitos del daño ambiental.

El daño medioambiental ha de cumplir los mismos requisitos que cualquier otro daño cuya reparación es acogida en nuestro Ordenamiento jurídico.

  1. – DAÑO EFECTIVO.

Resulta clarificador e interesante la distinción que hace Cabanillas Sánchez sobre el ámbito al que afecta la lesión o daño ambiental. Por un lado debe tenerse en cuenta los daños que inciden sobre derechos de titularidad individual,  como la lesión patrimonial por daños en una finca, la enfermedad ocasionada en una persona o incluso su muerte; y por otro los derechos de titularidad colectiva que conciernen al derecho a un medio ambiente adecuado reconocido en la Constitución.

Desde la jurisdicción civil se ha conocido asuntos por daños al derecho de propiedad ocasionados por inmisiones nocivas. Sin embargo no se ha planteado ninguna sentencia del Tribunal Supremo referente al problema de la protección del interés legítimo a un ambiente sano y adecuado para el desarrollo de la persona. Es un interés de carácter colectivo o difuso porque el deterioro del ambiente, en palabras de Cabanillas se proyectará sobre una zona o área donde lo que confluye es una comunidad de intereses. En estos casos no existirá tal vez la atribución de derechos subjetivos perfectos, pero sí un legitimo interés colectivo que merece la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Este interés legitimo se conecta fundamentalmente al derecho a la salud, contemplado por el art. 43 CE, y en general a los bienes y derechos de la personalidad, que gozan de una especifica tutela en el ordenamiento jurídico-civil a través del art. 1902 CC.

En los casos de derechos de titularidad colectiva o pertenencias medioambientales como los llama Fortes González  las dificultades de una reclamación indemnizatoria a la Administración por daños a unos bienes cuya protección tiene encomendada la propia Administración resultan considerables. La viabilidad del instituto resarcitorio es escasa en opinión de Zambonino Pulito, siendo la vía jurídica más adecuada en la protección del medio ambiente el control jurisdiccional  del cumplimiento del deber constitucional del art. 45 CE.

La intensidad de la tutela jurídica de estos intereses difusos del derecho al medio ambiente la vincula Martín Mateo a lo que se considera derecho ambiental en función de los siguientes valores: la propiedad, la salud, los derechos inherentes a los individuos y la defensa de los recursos naturales.

El camino posible para la reclamación ante la Administración procede entonces, en palabras de Requero Ibáñez, a través no de la reparación económica sino a través de la reparación del bien dañado, lo que lo equipara a una compensación en especie (recogida en el art. 141.4 de la Ley 30/1992). En definitiva lo que se pretende es que en los casos de daños provenientes de la inactividad de la Administración,  ésta actúe.

  1. DAÑO EVALUABLE ECONOMICAMENTE.

La indemnización de los bienes y derechos lesionados ha de englobar como se ha dicho por la doctrina, una reparación integral del perjuicio sufrido de conformidad con el art. 106.2 CE, de forma que quede totalmente restaurada la integridad del patrimonio afectado. En este sentido la compensación de los perjuicios sufridos debe atender a todos los daños alegados y probados, no solo el daño emergente sino también el lucro cesante, como  ha puesto de manifiesto reiteradamente la jurisprudencia.

La valoración del daño cuando afecta a elementos del medioambiente presentes en bienes de particulares no plantea dificultades, pues se refiere a patrimonios perfectamente individualizados e identificados. Así sucede cuando el daño afecta a cultivos agrícolas o piscícolas, u otras actividades empresariales afectadas en su producción, donde los conceptos indemnizatorios se acreditan en cada caso a través de las pruebas practicadas sobre facturas, perdidas, gastos, lucro cesante,…En el caso de daños que afectan a derechos de la personalidad (intimidad, relaciones afectivas,….) se está al mismo sistema de valoración que en otras materias donde dichos derechos han tenido una protección e indemnización tradicional guiada por la doctrina jurisprudencial que ha ido acumulándose.

Cuestión diferente y esencial en este estudio es la evaluación de daños  cuando  alcanzan a pertenencias medioambientales. La doctrina más ambiciosa sostiene que en estos supuestos lo único a lo que puede pretenderse es a una reparación “in natura” o en especie y no a una reparación económica. Esta previsión figuraba en el borrador del proyecto de ley de responsabilidad civil derivada de las actividades con incidencia ambiental, respecto a la legitimación que se reconocía a las asociaciones, las cuales únicamente podrían solicitar la reparación en especie y los gastos en que hubieran podido incurrir para evitar el agravio ambiental .

Respecto a la responsabilidad de la Administración derivada de la no prestación de un servicio público admitida igualmente por nuestra jurisprudencia, tiene como objeto la reclamación no tanto la reparación económica del daño emergente producido como la actuación efectiva de la Administración, bien por la no prestación absoluta del servicio, o bien por la prestación defectuosa del mismo.

  1. DAÑO INDIVIDUALIZADO.

La constatación de la heterogeneidad de estos bienes que integran el medio ambiente conecta con una de las cuestiones que según la doctrina mayoritaria, de la que depende el éxito de la acción de responsabilidad respecto a la protección del medio ambiente: la legitimación, cuestión ésta que resulta clara, como expone Fortes González, cuando se dañan bienes de titularidad privada que pueden coincidir con elementos integrantes del medio ambiente, pero que no lo es tanto cuando los daños exceden de lo que son propiedades privadas y alcanzan a lo que los autores denominan “pertenencias medioambientales”.

Desde la sentencia del TS de 11 octubre de 1975 sobre los daños provocados  a las propietarias de un lavadero como consecuencia de la contaminación de las aguas que usaban que estaban contaminadas a causa fundamentalmente de unas obras  realizadas en la red de alcantarillado municipal se imponía como causa inmediata del daño la omisión de la actividad administrativa obligada.  El daño afectaba al patrimonio de los particulares ante la imposibilidad de funcionamiento de la industria.

Sin embargo un reconocimiento  judicial a la existencia de un derecho al ambiente, independiente de la titularidad dominical, también ha sido ya reconocido en el ámbito jurídico-civil por el Tribunal de Casación italiano. Para ello se ha apoyado en el derecho a la salud. El contenido de la situación protegida no es sólo el de la garantía de la vida y de la integridad física, sino también el de la garantía de un ambiente sano (Cabanillas Sánchez).

En nuestro C.C. la apoyatura jurídica para la defensa de este derecho ha venido por el art. 1908.2º y 4º (humos excesivos; y por analogía todos los demás tipos de inmisiones; y emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes), acompañado por la aplicación del art. 7.2 sobre el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

La ampliación del ámbito de la legitimación ha venido recogiéndose legalmente, primero con la Ley 30/1992, cuyo art. 31.2 señala que las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales serán titulares de los intereses legítimos colectivos en los términos que la ley reconozca; y la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que admite la legitimación no solo de las personas que ostenten un derecho o interés legitimo, sino que explícitamente admite la legitimación de las corporaciones, asociaciones, sindicatos, grupos y otras entidades, que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos.

La legitimación de los particulares alude a personas privadas, sean físicas o jurídicas, pero la jurisprudencia ha admitido cada vez más frecuentemente la ampliación  de la legitimación de las personas públicas  (es decir Administraciones cuyos bienes resultan dañados por  otra Administración),

En lo que se refiere a la responsabilidad medioambiental la normativa vigente requiere que el daño sea individualizado, y ello obliga a que afecte fundamentalmente a una relación de bienes concretos de los particulares que coinciden con algunos de los elementos que conforman el medio ambiente.

Así pues el daño ha de ser residenciable en el patrimonio del reclamante diferenciándose de aquellos daños que pueden considerarse, según Fortes González, como “cargas comunes de la vida social”, tales como ruidos, humos y olores permitidos. Desde esta perspectiva daños extremos en efectos sobre el patrimonio de personas como las grandes catástrofes quedan sin responder por afectar a una pluralidad de afectados. Se concluye entonces que el resarcimiento del daño específicamente medioambiental se consigue indirectamente a través del bien o derecho que directamente se resarce: un derecho real o un derecho de la personalidad.

En nuestro Ordenamiento jurídico, la jurisprudencia del TS ha contemplado los daños al medio ambiente desde la perspectiva del daño que afecta a un concreto derecho subjetivo, cual es el de propiedad, no existiendo como ya hemos mencionado jurisprudencia civil sobre la viabilidad de la acción colectiva en relación con la tutela derivada del ambiente, a la manera de la “class action”, conocida en la experiencia norteamericana, donde un demandante ejercita una acción no para satisfacer su propio y exclusivo interés, sino también el de todos los que se encuentren en la misma situación. Los efectos de la sentencia se extenderán a todos los componentes de la class.

La CE contiene normas que protegen los intereses de grupo (art. 9.2) al disponer que ha de promoverse la participación de los ciudadanos en la vida social política económica, etc., y que los grupos e individuos alcancen una libertad e igualdad efectiva. La efectividad del derecho a la jurisdicción incluye en aplicación del art. 24 la tutela efectiva de los interese difusos o colectivos.

Por su parte la L.O.P.J. confirma esta interpretación al disponer el art. 7 que los juzgados y tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de los intereses colectivos se reconoce la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa o promoción. Estamos pues ante una auténtica legitimación colectiva, que significa  el reconocimiento del derecho a acudir a los tribunales por parte de dichos grupos mediante la intervención de determinados miembros, alegando un interés legitimo relevante.

Requero Ibáñez considera sin embargo que estas limitaciones podrían reducirse por tres instrumentos y técnicas jurídicas reconocidas  por nuestro ordenamiento: -la ampliación de la consideración de interesado establecida en el art. 31 de la Ley 30/92 y art. 19.1 b) de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, -la iniciación de oficio del procedimiento de responsabilidad patrimonial (supuesto realmente inaudito en la práctica), según el art. 142.1 de la Ley 30/92, y – la pretensión de otras medidas distintas de la indemnización monetaria (medidas correctoras o prohibitivas) o la pretensión de una indemnización en especie. Martín Mateo realiza una magnífica clasificación de las técnicas y opciones legales que podría ser utilizadas para alcanzar la reparación a través de la consideración de interesado: la acción popular, el asociacionismo ordinario, las asociaciones cualificadas, las acciones de grupo y la ampliación  de la esfera jurídica individual protegida. En la intervención a través de las asociaciones son las asociaciones de perjudicados o la defensa de intereses vecinales las que los Tribunales han considerado con mayor legitimidad.

La tutela de los intereses colectivos ambientales sólo cabe actualmente, según acertadamente concluye Martín Mateo, articularla con base a las técnicas ordinarias que el ordenamiento ya prevé, concedíendoles mayor flexibilidad para ser útiles a estos fines concretos.

El planteamiento o tendencia a lograr, a fin de evitar daños a bienes comunes más que reparaciones individuales, es la expansión del interés legítimo por medio del desarrollo de las previsdiones de la LOPJ y el reconocimiento de las asociaciones ecologistas y de defensa de la naturaleza, como sujetos con legitimación activa para defender jurídicamente los intereses ambientales colectivos.

Este interés legítimo requiere, actualmente, (STC 93/1990) para servir de cauce en la impugnación o el control de los actos o disposiciones de la Administración, que derive directa o indirectamente de una norma juridica.

Tales medidas tendentes a la cesación del daño, defendidas por Requero Ibáñez asimismo se han adoptado también por los Tribunales.

La Jurisprudencia ha venido aceptando que se integra en esta confoiguración del interés, los de tipo profesional, competitivo, de tipo vecinal. La Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa admite plenamente la legitimación en estos casos, otra cuestión será acreditar la relación de causdalidad y de los daños y perjuicios individualizados.

Los daños producidos por la Administración (ruidos, contaminación de aguas por vertidos desde redes municipales,…) han sido ocasionalmente reclamados en via procesal de momento. La sentencia de 25-mayo-1988 de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca estableció la existencia de un funcionamiento anormal del servicio de tratamiento de residuos con resultado de daños a los administrados, pues carecía de las más elementales medidas sanitarias higiénicas,… Estableció la inexistencia de fuerza mayor y la clausura y obligación de proceder a la eliminación de lo depositado “reductio in pristinum”.

Por algunos autores no se reconoce esta doble perspectiva de los daños ambientales pues consideran que lo que ha de tomarse en cuneta, dado los términos del art. 106 CE y 139 LPAC (que  determinan el derecho de los particulares a la indemnización cuando sufran una lesión en sus bienes y derechos), es la naturaleza del derecho reconocido en el art. 45 CE, y sobre dicho precepto les parece dudoso la existencia de un auténtico derecho lesionado (Zambonino Pulito), a ello se suma que tampoco va a estar muy claro a quien indemnizar, coronando tal cúmulo de dificultades el hecho de que  en casos de inactividad (frecuente en los danos ambientales) será muy difícil probar la existencia del nexo causal.

Zambonino Pulito basa en su consideración de la imposibilidad de individualizar el daño como un argumento principal para evidenciar la inaplicabilidad del régimen de responsabilidad patrimonial. La lesión debe producirse en los bienes y derechos de un individuo o grupo de individuos, por lo que los sacrificios que afecten a todos los ciudadanos en general no se incluyen en el concepto de lesión resarcible.

Cuando los daños ambientales conllevan una lesión del derecho de propiedad, de la salud o de la intimidad, el requisito de la individualización se reconduce a través de estos, pero no cabe en los supuestos en que se alega exclusivamente la lesión al medio ambiente adecuado.

En definitiva, ha de admitirse que en nuestra jurisprudencia hasta la fecha, como afirma  Jordano Fraga, el mecanismo de la responsabilidad referido al medio ambiente tiene carácter indirecto al ser este afectado  y al mismo tiempo vehículo o medio transmisor del daño que siempre será sobre el patrimonio o persona.

La clave estriba en si el derecho al medio ambiente adecuado es un derecho subjetivo o no. Si fuera subjetivo, toda persona podría reclamar una indemnización por daños ambientales a la Administración que causara el daño y si no es un derecho subjetivo sino un interés legitimo colectivo su protección jurisdiccional estaría supeditada a una habilitación legal.

En el concreto campo del medio ambiente, como afirma Jordano Fraga se trata en definitiva de establecer quien debe responder de los daños provocados a los particulares en su persona o patrimonio con ocasión de atentados al medio.

Se acepta  pues unánimemente que existe un derecho a ser indemnizados los particulares por daños ocasionados por la actividad administrativa en materia ambiental, cuando los auténticos derechos lesionados fueran derechos subjetivos como el derecho a la vida, a la propiedad o a la intimidad. pero no hay unanimidad cuando se trata exclusivamente del derecho al medio ambiente adecuado como un autentico derecho publico subjetivo.

La sentencia de 25 de abril de 1989 ampara la visión progresista al reconocer la legitimación de un vecino para denunciar daños ambientales por vertidos de aguas residuales del servicio público municipal, como titular del derecho al medio ambiente adecuado.

6. Relación de causalidad

Se afirma por la doctrina (Cabanillas Sánchez, Jordano Fraga)  el grave problema de la demostración de la relación de causalidad en la imputación de responsabilidad por daño ambiental ante la presencia de circunstancias impedientes: la complejidad de las verificaciones técnicas necesarias para conseguir esta demostración; en muchos casos los daños no se manifiestan hasta el transcurso de un largo periodo de tiempo; la distancia entre los lugares de emisión y aquellos en  que se ha sufrido daño; la existencia de causas diversas en la producción del daño, pues lo frecuente es que no haya un sólo hecho productor del daño, sino que concurran diferentes hechos o circunstancias. Esta circunstancia específica de la materia medioambiental sigue siendo de enorme peso a pesar de la admisión de las causas indirectas y mediatas en la producción del daño frente al criterio tradicional de la jurisprudencia -y que todavía hoy se detecta- de exigir que la relación de causalidad fuera directa e inmediata, con lo que las reclamaciones son desestimadas por interferir elementos extraños que rompen el nexo de la causalidad.

Ello sucede así, aún viéndolo desde la postura actual más abierta donde las interferencias extrañas del nexo causal no exoneran a la Administración de responsabilidad si aquellas no tienen la suficiente intensidad  para romperlo, aunque si atemperan su responsabilidad reduciendo la indemnización (STS de 26 de octubre de 1996-Arzd. 7605).

Si a estro añadimos que la causa sea por omisión se añade pues un obstáculo más.

En los supuestos de inactividad de la Administración, la jurisprudencia viene siendo muy estricta en la admisión de la prueba del nexo causal según Zambonino Pulito (Sentencias del TS de 7 de febrero y 6 de marzo de 1998), afirmación que no compartimos y que se puede desestimar de la lectura de estas sentencias, por cuanto el Tribunal Supremo en ellas no admite el nexo causal de la falta de vigilancia de la Administración con el aumento de los limites de los vertidos sino que se basa acertadamente en que se desconoce el factor o agente determinante del aumento de los niveles máximos de metales pesados y por tanto -añadimos nosotros-, tales niveles pueden provenir de vertidos ( en cuyo caso si habría nexo causal)  o bien de fuentes distintas procedentes de plagas, diversos barcos,… por lo que no se constata la relación concreta de causalidad.

La responsabilidad de la Administración por la llamada culpa “in vigilando” o culpa “in omitendo” se ha admitido plenamente por la jurisprudencia. Siempre que la falta de vigilancia concurra de forma decisiva a la producción del daño ambiental se considerara responsable a la Administración competente del ejercicio de esa labor.. La responsabilidad de policía puede ser por la no aplicación de funciones de una competencia determinada (paralización de obras o actividad, sanción,…).La vigilancia también puede constituir un fin en sí mismo, esto es, la actividad legalmente exigida. En materia de medio ambiente se ha venido aceptando que la falta de ejercicio de las facultades de inspección y sanción puede ser fuente de daños indemnizables (STS de 12 de febrero 1989, RJ1980, 707, respecto a la no clausura de un vertedero ilegal; STS de 25de mayo de 1988, RJ 1988, 3962 sobre el no ejercicio de las facultades de policía frente a infracciones urbanísticas; STS de 27 de septiembre de 1991, RJ 19918038, respecto a los daños por inundación a causa de desbordamiento de un cauce en mal estado conectándose este asunto a la culpa in vigilando; STS de 25 de septiembre de 1984, RJ 1984,4685 respecto al deficiente estado de colector de aguas residuales; STS de 9 de junio de 1998, RJ 1998, 5177 respecto a daños por abstención de actuación de las fuerzas de orden público).

Bibliografía

AHUMADA RAMOS, F: La responsabilidad patrimonial de la Administración, Aranzadi.

CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: “El daño ambiental” en Revista de Derecho Ambiental nº 12 (1994); “La responsabilidad por inmisiones y daños ambientales: el problema de la relación de causalidad” en Revista de Derecho Ambiental nº 15 (1995).

FORTES GONZÁLEZ, A.I: “La responsabilidad por daños al medio ambiente. En especial la responsabilidad de la Administración” en Revista de Derecho Ambiental nº 25.

GOMEZ PUENTE, M: La inactividad de la Administración, Aranzadi.(1997).

JORDANO FRAGA, J: “La responsabilidad de la Administración con ocasión de los daños al medio ambiente” en Revista de Derecho Urbanístico nº 119 (1990).

MARTÍN MATEO,R: Tratado de Derecho Ambiental, tres volúmenes, Trivium.(1992).

ZAMBONINO PULITO, M: “La Administración y la reparación ambiental” en Revista de Administración Pública.

El turismo del golf y su impacto en el medio natural y humano de Alcalá de los Gazules

El desarrollo de una zona turística-residencial, deportiva y recreativa en los parajes denominados la Sacristana  y Cortijo de Fraja, terrenos clasificados como SNU común y Suelo no urbanizable protegido de interés naturalístico.

Cuestiones previas

1. La suscripción del convenio urbanístico ha de sustentarse  sobre causas de oportunidad, conveniencia y posibilidad de solventar problemas de ordenación del  municipio, lo que en el convenio firmado resulta de una absoluta ausencia, no exponiéndose los motivos y argumentos que puedan hacer conveniente y necesario la propuesta de  ordenación acordada y aquellos argumentos que reflejen sus posibles inconvenientes, consecuencias negativas o disfunciones sobre la ordenación, es decir no se analizan ni los factores positivos ni los negativos para desarrollar esta opción de planeamiento municipal.

2. Del mismo modo no se justifica la razón de la elección de esa zona en concreta en relación  con otras zonas de esos parajes o de otros del termino municipal; y si los factores de ordenación territorial, de existencia y dotación de servicios urbanísticos y de elementos de protección del medioambiente son mas favorables en esos terrenos que en otros, pues no ha de  olvidarse que el exclusivo objeto que ha de condicionar el planeamiento urbanístico en un municipio son los fines sociales de la actividad urbanística que se han recogido por la legislación –art. 3 de la Ley 7/2002 de Ordenación urbanística de Andalucía: conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio en términos sociales, culturales, económicos y ambientales; vincular los usos del suelo a la utilización racional y sostenible de los recurso naturales, subordinar los usos del suelo y de las construcciones al interés general; garantizar la disponibilidad de suelo para usos urbanísticos, la adecuada dotación y equipamiento urbanos y el acceso a una vivienda digna.

Por el contrario los antecedentes y contenido del Convenio parecen responder exclusivamente a intereses particulares y de beneficio privado.

El hecho de asumirse por el Ayuntamiento el compromiso de  incluir las determinaciones contenidas en el Convenio, tanto en el Documento de aprobación inicial como en el provisional, refleja una acción contraria al procedimiento de elaboración y aprobación de los PGOUs.

Asumir la obligación de incluir el contenido del convenio en el documento de aprobación provisional, tras el periodo preceptivo de información pública para la presentación de alegaciones, observaciones, sugerencias sobre las determinaciones y los elementos para la ordenación estructural del municipio -como exige el art. 6 de la Ley 7/2002, a la que están llamados todos los  ciudadanos y colectivos- supone un auténtico fraude de ley, actuando de forma contraria al ordenamiento jurídico.

Implicará  entonces la vinculación de este convenio para el Ayuntamiento, la siguiente consecuencia: que si se realizan alegaciones y sugerencias sobre las líneas, políticas así como zonas  que sean mas adecuadas para la planificación y el desarrollo del municipio que desvirtúen dicho modelo de planificación del convenio; o bien que si para el desarrollo urbanístico pretendido sea mejor otra zona- en ambos casos estará obligado, a pesar de ello  de sus mayores beneficios para la ordenación de la ciudad no obstante, en virtud del convenio a hacer caso omiso a tales propuestas ciudadanas de ordenación y desarrollo , o de zonas alternativas para esa concreta gestión urbanística, a pesar de que sean mas ventajosas y positivas para el municipio.

Y en caso contrario, de acoger las alternativas y modelos de planeamiento mas favorables para la ciudad pero diferentes a la propuesta del convenio, de no ajustarse el Ayuntamiento a lo que se obliga en convenio estará obligado a indemnizar al firmante del convenio. En definitiva supone vaciar de contenido y anular la participación ciudadana en planificar el  modelo  de ordenación y la concreción de las zonas de desarrollo urbanístico.

Contexto de la actividad turística del golf

Desde principios de los años 80 se ha incrementado considerablemente el número de campos de golf construidos o en proyecto en la Comunidad Autónoma andaluza. La benignidad del clima invernal de esta comunidad autónoma la convierten en un destino privilegiado para los amantes de este deporte, cuya practica se desarrolla completamente al aire libre, por lo que el numero de turistas extranjeros que visitan el litoral andaluz atraídos por la práctica de este deporte aumenta día a día.

Por parte de las empresas promotoras de instalaciones de este tipo y del sector turístico implicado se ha subrayado la importancia que este turismo tiene como dinamizador de la actividad económica, al tiempo que se destaca su interés como alternativa al turismo de “sol y playa”.

Actualmente un campo de golf es, con mucha frecuencia, una construcción independiente del contexto hidrogeológico en el que se emplaza. La planificación, tanto de su ubicación como de su gestión, está hecha bajo una concepción socioeconómica en el que el aspecto ambiental se limita a la intensidad del color verde del césped.

Impactos positivos del turismo de golf

La existencia de campos de golf en la costa andaluza supone un factor diversificador de la oferta de “sol y playa” que tradicionalmente ha constituido la base de la industria turística en nuestra comunidad.

Creación de empleo

Del volumen total del gasto de un jugador de golf, en torno al 50 % es de carácter extrahotelero, y únicamente alrededor del 15% es estrictamente inherente al golf, lo que nos puede dar una idea de las repercusiones que tiene el golf como generador de economías inducidas que se traducen en creación de empleo. Así, aparte del directo que se deriva de las instalaciones propias del golf, restaurantes y bares anejos al mismo, de las pernoctaciones turísticas de los jugadores y acompañantes y de la inversión en los campos de golf, se propicia la proliferación de puestos de trabajo directos e indirectos de más difícil cuantificación a través de actividades como:

  • Promociones inmobiliarias
  • Intermediación turística, restauración, táxis, alquiler de automóviles y comercio
  • Construcción, etc.

Según datos del  Presidente de PROMOTUR (Asociación de Promotores de Turismo Residencial y Deportivo de Andalucía) el nivel de empleo, tanto directo como indirecto, que genera el consumo de un Hm3 de agua en campos de golf es 25 veces superior al que esa misma agua genera en su consumo agrícola.

Basta al respecto decir que una hectárea de alfalfa tiene un consumo autorizado de 7.000 m3, por lo que 50 Ha consumen unos 350.000 m3, mucho más que un campo de golf, mientras que la generación de empleo directo e indirecto es 20 veces menor.

Según el modelo de turismo relacionado con el deporte del golf por el que se opte se producirá una mayor creación de empleo o no, como se expondrá en el siguiente apartado, llegándose a una conclusión  real y evidente: la creación de mas puestos de trabajo y de permanencia en la zona del valor añadido  que la actividad turística conlleva, sumado al suelo y urbanización que existe originalmente en la zona atractiva de turismo,  si se opta por el modelo de golf-resort en lugar del modelo golf-urbanización.

En el primer modelo  se proyecta un mayor número hoteles, apartahoteles, de restaurantes y bares anejos al complejo del golf, y practica ausencia de viviendas, el numero de las pernoctaciones turísticas de los jugadores y acompañantes recae en hoteles en lugar de viviendas propias; y el nº de los puestos directos que se crean para el mantenimiento de tales servicios de atención al turista mucho mayor (limpieza, comidas, camareros, y demás puestos de trabajo relativos a la distracción del cliente del hotel). Por el contrario si se opta por el modelo de golf –urbanización todo esos sectores de creación de empleos  se reducirían considerablemente por cuanto los turistas pernoctarían en sus viviendas. Y en ellas realizarían sus actividades diarias: comida, descanso, ocio pasivo, etc.

Incremento de ingresos económicos

A la hora de planificar la oferta turística basada en el reclamo del deporte del Golf, existen una serie de modelos, de los cuales dos son los más utilizados en Andalucía:

1) El sistema “Golf-Urbanización”: Orientado hacia una privatización eventual del campo de golf a favor de los compradores de los productos inmobiliarios asociados a la promotora del campo.

Este sistema ha determinado una reducción del número de salidas y una perdida de calidad, al mismo tiempo que un encarecimiento exagerado de los “green-fees”.

De hecho, y según se indica en el informe de CEA (Confederación de Empresarios de Andalucía) “Actualización sobre el Informe sobre el Turismo del Golf en Andalucía” (Málaga,1992:6):

“La estructura de los desarrollos inmobiliarios asociados a los campos de golf determina una privatización de la oferta particularizada para cada instalación. En el principio del desarrollo inmobiliario el 90% de las salidas están disponibles para turistas. A medida que la urbanización se va consolidando, el número de salidas a la venta se reduce llegando a un mínimo con la cesión del campo por parte de la sociedad inmobiliaria a los socios compradores de inmuebles. En el periodo inmediato a la cesión se ha llegado en algunos casos a un cierre total de las instalaciones para los jugadores no socios. Pasado un año como máximo los nuevos socios propietarios vuelven a vender las salidas ante la realidad de los gastos de mantenimiento de las instalaciones”.

En este modelo los ingresos económicos ,y con ello la riqueza creada se concretan en la ejecución de las obras de la urbanización y de viviendas y su venta, desplazándose ese valor añadido a quienes ejecutan y venden los inmuebles, que además  de ser cuantitativamente escasos (promotor, constructores, etc.) y redistribuirse entre un numero menor de personas la riqueza creada con el desarrollo de esa actividad turística,  desplazan el ingreso económico obtenido a otros lugares diferentes del municipio.

2) El modelo denominado “Golf-Resort”: Se basa en una oferta sólida y segura de alojamiento combinada con una oferta segura de jugar al golf para los turistas. Se trata del tipo de golf más frecuente en áreas como USA y El Caribe.

Los jugadores de golf que visitan nuestras costas gastan entre 2,5 y 4 veces más de promedio que un turista normal, y, además, viajan en temporada baja, garantizando la explotación del sector servicios en épocas de mínima ocupación.

El turismo de golf tiene un perfil característico, ya que se trata de un turismo de categoría notablemente superior a la media. Otras características positivas de este tipo de turismo, según el Plan de Marketing de la Costa del Sol, es:

  • Se aloja en hoteles de 4 y 5 estrellas (el 75%)
  • La mitad de estos turistas realizan visitas al interior
  • Índice de movilidad medio-alto.

Según datos del propio Patronato de Turismo de la Costa del Sol (boletín nº 46 de 29-11-2004) un 70% de las personas que adquieren los inmuebles residenciales no juega al golf, sino que adquiere una segunda residencia junto a este tipo de instalaciones. Así este tipo de inmueble exclusivamente pasa a convertirse en una buena oportunidad de inversión para las promotoras como para los particulares que las compran como bien, para su posible venta en el futuro.

Los campos golf son un reclamo y atractivo para el desarrollo urbanístico, grandes operaciones inmobiliarias, complejos turísticos, en ocasiones de lujo con lo que se produce un incremento del precio de la vivienda. Aparecen nuevas urbanizaciones en las proximidades y se construyen nuevos viales.

3) Evitar la emigración de la población local.

4) La comercialización de los productos locales.

5) El intercambio de ideas, costumbres y estilos de vida

Impactos negativos del turismo de golf

Consumo de agua

El suministro de agua para riego de todo el sector a desarrollar se prevé hacerlo por extracción de agua de la propia finca, y ello se fija sin disponer y examinar un mínimo estudio sobre la demanda que exigirá el riego del sector, sobre la situación actual del acuífero de la zona y sobre si está sobre explotado o llevará el riesgo a la sobreexplotación.

Paralelamente se contempla como alternativa, el riego mediante la utilización de las aguas procedentes de la depuradora, sin examinar igualmente si el caudal que pueda suministrar la depuradora (y que no esté actualmente comprometido) será suficiente para la demanda de riego. Tampoco prevé el pago de ningún canon al Ayuntamiento por el uso del agua de la depuradora.

Ante la falta de datos fiables proporcionados por fuentes independientes como la administración autónoma o la Universidad, nos atendremos a basarnos en datos proporcionados por las mismas empresas gestoras de campos de golf, los cuales siempre deberán ser, al menos en principio, conservadores.

a). Por ello recurrimos al trabajo coordinado por Priego de Montano y elaborado por científicos de la Universidad de Córdoba  ” Valoración Ambiental de los campos de Golf en Andalucía”, patrocinado por la Federación Andaluza de Golf, por entender que dicho estudio debería contar con datos fiables relativos a los consumos de agua de los campos andaluces, ya que había sido promovido por los responsables de los mismos.

Tal y como se afirma en el trabajo de Priego de Montano (1994:100): “Teniendo en cuenta los cálculos anteriores, y la superficie cespitosa media de un campo de golf de 18 hoyos en Andalucía, un campo de golf de nuestra Comunidad debería consumir un mínimo de 360.000 m3/año, para el mantenimiento de la superficie cespitosa, cifra que concuerda con la de 1.000 m3/día de otras fuentes consultadas. Esta cifra aumentaría o disminuiría algo dependiendo de la ubicación” .

Dentro del citado trabajo publicado por la Universidad de Córdoba se sigue afirmando (1994:101) “Teniendo en cuenta todo lo anterior, creemos que el consumo medio que viene realizando un campo en Andalucía gira en torno a los 500.000 m3/año, cantidad sensiblemente más alta (40%) que la mínima estimada, hecho que achacamos a que se riega total o parcialmente los “rough” .

b). Utilizando los datos del estudio “LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS Y LOS CAMPOS DE GOLF. UNA APROXIMACIÓN INTEGRADORA” de Durán, J.J., Fernández, M.L., López-Geta, J.A., Mateos, R.M., Robledo, P. del Instituto Geológico y Minero de España. resulta que la media de consumo de un campo de golf estándar de 18 hoyos puede situarse entre 1.500 y 2.000 m3/día en los meses de máxima irrigación, lo que totaliza entre 150.000 y 300.000 m3/año. Los consumos medios en las zonas más cálidas, como la Costa del Sol, Mallorca, o Tenerife superan los 240.000 m3/año, dado que la evapotranspiración, sobre todo en verano, es muy importante, alcanzando valores de 400 L/m2 y año (Cámara de Comercio de Mallorca, Ibiza y Formentera, 2000).

c). Hay que destacar el uso frecuente e indebido que se hace de los acuíferos en aquellas Comunidades Autónomas en la que la legislación obliga a efectuar el riego con aguas depuradas; en este sentido, la falta de instalaciones de tratamiento de aguas residuales para abastecer de agua a estos recintos o las malas condiciones de calidad en que en ocasiones se suministra, es posiblemente lo que está ocasionando la baja tasa de utilización de este recurso.

En los últimos años se ha iniciado la construcción de plantas desaladoras como solución a la explotación intensiva de los acuíferos; esta solución, aunque factible supone un gasto energético y por tanto económico, muy alto, que tendrá sus repercusiones en el precio del agua.

d). Otros lo hacen con aguas residuales depuradas, y a pesar de que en los últimos años las Administraciones públicas apuestan por dicha técnica, no es la más aceptada entre los propios gestores y propietarios de los campos de golf, siendo el volumen total de agua suministrado desde las depuradoras a los campos de golf relativamente poco significativo.

El golf utiliza generalmente esta agua que, en muchas ocasiones, procede de la que se genera en sus alrededores urbanos que, en vez de ser vertida, es reutilizada colaborando, aún más si cabe, a su total depuración, ya que el césped actúa como filtro verde.

Por el contrario, los campos del golf mallorquines, canarios y gran parte de los andaluces y valencianos, están mayoritariamente en zonas hídricamente comprometidas y extraen parte del volumen necesario para el soporte de su actividad directamente desde los acuíferos.

El tipo de campo de golf que actualmente se construye en España está basado en el modelo americano, donde las grandes zonas de agua almacenada (lagos artificiales) provocan una fuerte pérdida por evaporación y evapotranspiración. Como apuntan Priestley y Sabí (1993) debemos evolucionar a un modelo de campo de golf mediterráneo, más adaptado a nuestras características climáticas, físicas y económicas, con un tipo de césped que necesite un consumo menor de agua y esté mejor adaptado a nuestro clima. Algunos campos ya están realizando avances notables en este sentido.

e). Por otra parte conviene decir que del total de agua que se consume en Andalucía se pierde, como consecuencia de las malas condiciones de las instalaciones que facilitan fugas o pérdidas de agua, un volumen aproximado del 19,4% por lo que sólo con una mejora en las instalaciones de suministro se aprovecharía esta agua que se pierde, y con la que se regarían los campos de golf durante un año.

Repercusión en acuíferos

Las aguas residuales depuradas utilizadas para el riego de dichos terrenos pueden conllevar problemas con respecto a la calidad de las aguas subterráneas, asociados normalmente al contenido salino, a los altos niveles de compuestos de nitrógenos, DQO, DBO y otros compuestos, consecuencia de un tratamiento de depuración insuficiente .

El problema de las aguas subterráneas ligado al abastecimiento de campos de golf, está asociado fundamentalmente a aquellas áreas donde las condiciones climáticas hacen que los acuíferos sean una fuente de abastecimiento básica, como sucede en Andalucía, Islas Baleares, Canarias, Murcia o la Comunidad Valenciana.

Muchos de los campos de golf situados en estas regiones se abastecen directamente con aguas subterráneas, como sucede en Cataluña (Priestley y Sabí, 1993).

Son dos los más relevantes problemas:

Pérdida de calidad de las aguas subterráneas ligadas a la posible explotación intensiva de acuíferos costeros (intrusión marina) y aquellos otros relacionados con la posible contaminación de las aguas subterráneas por la incorporación al flujo subterráneo de compuestos no deseables y cuyo origen puede deberse a prácticas inadecuadas de ciertas actividades, entre otras:

1- El tratamiento del césped y el suelo con fertilizantes y pesticidas.

2- El riego con aguas residuales depuradas.

El objetivo de un programa de fertilizantes es crear un ambiente suficientemente saludable para mantener los campos de golf en condiciones óptimas durante todo el año (Bruneau et al., 1995). El mal uso (por exceso y/o distribución) de estos productos puede ocasionar una alteración de la calidad natural de las aguas subterráneas, por el incremento de compuestos de nitrógeno y fósforo, los más utilizados para la revitalización de las raíces del césped, el incremento del crecimiento y la intensificación de su color verde.

Los pesticidas aplicados para la protección del césped pueden ser otros de los productos que ocasionen el deterioro de la calidad natural de las aguas subterráneas, por su uso equivocado o por su aplicación en zonas de riesgo de infiltración rápida.

Sobre las cualidades del suelo

Para el acondicionamiento de la superficie donde se instalará un campo de golf, suele realizarse una labor de desbroce y allanado del terreno (“aclareo”), a excepción de la zona ocupada por los “rough”(i.e: entrecalle), que supone la tala de árboles y matorrales presentes en el terreno original, desapareciendo así una buena parte de la riqueza de matorral existente, arrastrando la desaparición de la fauna aneja a éstos como insectos y reptiles, detectándose descensos de población acusados sobre todo en lepidópteros.

Más tarde es necesario crear un buen sistema de drenaje para eliminar el agua sobrante del riego debido a la sensibilidad a la humedad y a los encharcamientos de las gramíneas que constituyen el césped y, sobre todo para que el campo esté listo siempre para jugar. Esta acción, en algunos casos, no respeta el drenaje natural del terreno, modificándolo sustancialmente, introduciendo un factor que puede ser contrario y contraproducente al estado existente antes de esta labor, y, al mismo tiempo, la mayoría de los diseños no contemplan el aprovechamiento de estas aguas de escorrentía.

El mantenimiento de un campo de golf precisa de continuas intervenciones que por su intensidad y frecuencia afecta igualmente al medio donde se asienta. Los abonados son principalmente químicos y no orgánicos, con el riesgo potencial de aumento de la salinidad del suelo teniendo en cuenta que la frecuencia en la aplicación es como mínimo de diez veces al año. Los abonos más utilizados son los compuestos y el nitrato amónico, aunque algunos campos utilizan la urea. Las necesidades nutricionales de un césped es bastante alta, superando los 700 Kg./Ha. y año de preparados químicos comerciales que se están introduciendo en el terreno, provocando su salinización, y por lo tanto, su futura esterilidad.

Incremento de consumo de  energía.

El logro de conseguir un desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades en términos  económicos y ambientales es un fin especifico establecido por la legislación urbanística aplicable.

La construcción de nuevas infraestructuras viarias es el elemento esencial para la generación de nuevas operaciones especulativas y urbanizadoras, no solo en aquellos terrenos relacionados inicialmente con el campo de golf, sino también en otras propiedades cercanas o de paso.

Suele tratarse de un suelo sin conexión con el casco urbano, donde al margen de quedar excluido de la actividad de interrelación propia en los núcleos urbanos, significará que se creará un independiente mercado de compras y de tiendas para servicio de la urbanización quedando fuera de tal ámbito los establecimientos y comercios tradicionales de la localidad.

Es mucho menos costoso ambientalmente un modelo de distribución de la ciudad tradicional, con pequeños centros comerciales a los que surte una cadena logística organizada,  y sin la diáspora de viajes individuales motorizados para retornar la mercancía a casa. Si por contra se establecen centros comerciales en las nuevas urbanizaciones separadas de la ciudad, será el comercio tradicional quien sufra los perjuicios.

Por el contrario si toda la demanda de uso residencial , sea para ocio del golf u otro de la zona se  desarrollara en el conjunto de viviendas y solares del casco urbano, se impulsará la actividad económica y la conservación y mejora  de los niveles  de seguridad, habitabilidad y ornato en el núcleo urbano.

Es manifiesto que numerosas unidades de ejecución en suelo urbano de Alcalá de los gazules no han sido ejecutadas, comprendiendo distintas tipologías de uso residencial (conjunto histórico, zona de extensión, unifamiliar grado I y grado II) que abarcaría las distintas demandas de viviendas que surjan de la comunidad. Las siguientes unidades de ejecución aun no se han desarrollado: U.E. nº 1b, U.E. nº 2a, U.E. nº 2b, U.E. nº 2c, U.E. nº 2d, U.E. nº 2e, U.E. nº 2f, U.E. nº 3a, U.E. nº 4a, U.E. nº 4b y U.E. nº 5b. Este suelo que supone 80.500 m² de superficie prevé un número de 417 viviendas aproximadamente. Junto a estas existen otras unidades de ejecución que sólo se han ejecutado parcialmente: U.E. nº 1a, U.E. nº 1c y U.E. nº 1d.

A todo esto se suma, como ya se ha citado la incontable cantidad de suelo urbano consolidado pendiente de edificar más el proceso de rehabilitación del casco antiguo que se ha iniciado. En el propio estudio realizado para la declaración del Conjunto histórico-artístico de Alcalá de Los Gazules como Área de Rehabilitación Concertada se refleja que existen numerosos inmuebles en condiciones  de ruina en el Casco antiguo intramuros y hasta un 1/3 de las viviendas desocupadas en el casco antiguo extramuros (que alcanzan el 37% del parque de viviendas) se encuentran en tales condiciones. En consecuencia ante tal numero de inmuebles en estado de ruina física o funcional, el Ayuntamiento no puede dejar de cumplir su deber de exigir a los propietarios la edificación de todos esos solares, así como intervenir a través de una actuación sistemática de rehabilitación  y promoción de las condiciones de salubridad, ornato y seguridad de los inmuebles ubicados en el Conjunto histórico-artístico.

La dependencia de los habitantes de la urbanización periférica del vehículo privado es prácticamente total: la baja densidad impide la viabilidad económica de soluciones de transporte público.

Se produce igualmente un mayor consumo de  energía por vivienda: una vivienda aislada no cuenta con los factores inerciales del edificio de viviendas en su conjunto. El modo de vida independiente y aislado de la comunidad de la urbanización exige una serie de equipamientos privados, muy consumidores de energía.

Al margen de lo expuesto, el desarrollo urbanístico desconectado de la localidad, supone mayores costes de transportes para acudir al pueblo, mayores gastos de ejecución y mantenimiento de las redes de servicios urbanísticos, (viario, red de abastecimiento, de saneamiento,  de suministro eléctrico y recogida de  residuos, etc.) tanto generales que conectan con la urbanización, como la especificas de la urbanización.

La ejecución de nuevas redes de servicios urbanísticos -con el coste que ello presumirá tanto desde el punto de vista de la ineficacia medioambiental como desde el punto de vista económico por cuanto nuevas infraestructuras  en el exterior de la ciudad-  supondrá mayores costes de mantenimiento permanentes que deberá costear el Ayuntamiento una vez sea recepcionada la urbanización o si en el futuro ha de hacerse cargo de su mantenimiento por el no desarrollo del sector o insolvencia económica de la entidad de conservación.

La urbanización y el mantenimiento  de estas áreas de poca densidad edificatoria son muy costosas. La solución que muchos Ayuntamientos ponen en practica ante los déficits económicos  que actualmente tienen -a los que se añade el mantenimiento de estos nuevos servicios urbanísticos- se confía a los ingresos que provienen de las licencias de la nuevas viviendas, lo que a su vez aumenta de cara al futuro el gasto de los ayuntamientos por los nuevos costes de mantenimiento de estas nuevas urbanizaciones que se suma  a los ya existente, con lo que se cierra el circulo del riesgo de quiebra fiscal a medio plazo.

  Se prevé la constitución de una Entidad Urbanística de Conservación para la conservación y el mantenimiento de las obras de urbanización., las dotaciones y servicios públicos correspondientes, pero no se garantiza la permanencia en el tiempo de dicha obligación ni el deber de los sucesivos propietarios de asumir tales compromisos en las escrituras de compraventa.

Asimismo la ejecución de tales obras exteriores en relación con las redes generales exige en virtud del convenio, que sean costeadas también por los sectores que se beneficiarán de la creación de tales redes o de su mejora, y ello sin su consentimiento o participación en la decisión, que se toma solamente por los firmantes del convenio.

Por otra parte se prevé la creación de una nueva depuradora o la ampliación de la existente, con objeto de dar servicio al nuevo desarrollo urbanístico, pero nada se dice expresamente de quien asumirá el coste de tales obras y su mantenimiento, sea independiente o sea por sobrecoste de la gestión del la actual depuradora.

Tampoco se define quien asume los costes de la creación de un nuevo acceso por carretera al campo de golf desde el nudo de la autovía Jerez-Los Barrios, y donde la promotora sólo se limita a  obligarse a colaborar con el Ayuntamiento en la ejecución de las obras, concepto éste muy indeterminado.

Destrucción de paisajes al crear nuevas infraestructuras y edificios

La morfología y topografía del terreno sufrirá modificaciones para adaptarse a los cánones del juego.
Introducción o modificación de estructuras artificiales (instalaciones, construcciones, especies vegetales diferentes a las existentes en la zona).

Se trata de una ordenación sobre un territorio de 159 hectáreas, lo  que supone que se integraría como suelo urbano un porcentaje tremendo respecto al suelo urbano actual.

La protección del paisaje que establece las normas urbanística de Alcalá de Los Gazules de conservar la estructura del paisaje tradicional responden a objetivos valores (Art. 3.4.3.- Protección del paisaje)

a) Protección de la topografía, impidiendo que se alteren las características morfológicas del terreno.

b) Protección de cauces naturales y el arbolado correspondiente, así como de acequias y canales de riego.

c) Protección de plantaciones y masas forestales.

Por otro lado  si bien la tipología edificatoria que se contempla en el convenio ha de ser la típica de los pueblos “serranos”, no se concreta  mínimamente, agravándose con el hecho de que el parámetro de altura máxima permitida es de Bajo + 2 plantas, lo que supone mayor altura que la que se permite en el suelo no urbanizable de la zona, pero también que la altura máxima permitida dentro de las distintas tipologías en casco urbano son dos plantas (bajo + 1) salvo excepciones en zonas donde se fija en 3 plantas o bien en una.

Alteración de los ecosistemas

– En primer lugar la superficie  prevista en el Convenio: 159.3 hectáreas, afecta no solo a SNU común, sino también a SNUP  de interés naturalístico, este hecho de por si  refleja ya la poca idoneidad de la ubicación respecto a otras zonas que no posee  valores protegidos, y donde sería menor su impacto  sobre la naturaleza consiguientemente.

El suelo no urbanizable protegido por interés paisajístico se conceptúa así por recoger las masas arbóreas existentes y principales cerros, no incluidos en el Parque Natural. Se incluyen además los enclaves de bosque de acebuchal-matorral de llanura y bosques de ribera no incluidos en el P.N., debiendo en ellos ser autorizada previamente por la C.M.A. cualquier actuación que pueda suponer cambios en el uso del suelo.

Su uso característico es el vinculado a la utilización racional de recursos naturales y encaminados a la defensa y mantenimiento del medio natural y sus especies, que impliquen su conservación, su mejora y la formación de reservas naturales, así como los tendentes a la preservación del paisaje., por lo que es absolutamente incompatible pretender el uso turístico residencial previsto en el convenio en esta clase de suelo. Sus objetivos y valores serian eliminados. Es en definitiva un uso prohibido para el suelo no urbanizable de especial protección  por dichas razones.

– Como efectos generales con la creación de campos de golf se desbroza toda la vegetación arbórea y arbustiva. Únicamente se dejan los árboles que se puedan aprovechar como barrera de seguridad, elementos de juego o para incluir un elemento estético.

Hay Limpieza general del terreno, podas, eliminación muy• selectiva.

– La introducción de nuevas especies -césped para la zona de juego- tiene efectos negativos como introducción de plagas; introducción de especies invasoras .

– Eliminación del hábitat de algunas de las especies faunísticas, en ocasiones endémicas.

-El empobrecimiento del sistema natural y su paisaje

Inducir flujos de población hacia las zonas de concertación turística
La perdida de valores tradicionales y de la diversidad cultural

Desde hace unos años se ha puesto en cuestión este modelo de urbanización, planteando que no es posible continuar con el despilfarro de recursos que supone urbanizar el campo y al mismo tiempo debilitar o abandonar las estructuras urbanizadas existentes.

Esta nueva forma de colonización del territorio se opone a las características comunes de las ciudades y pueblos que conocemos: la escala local, la variedad de tipologías arquitectónicas, la estructura urbana compleja y articulada, una red de espacios urbanas singulares y discretos, la continuidad entre sus partes, la diversidad de sus habitantes y sobre todo sus limites.

El aumento de los precios que afecta a la población local, que a veces pierde la propiedad de tierras, casas comercios y servicios

Consideraciones sobre la legalidad de los convenios urbanísticos de planeamiento

1. Origen de los convenios urbanísticos

Los convenios urbanísticos como cauces de negociación entre la Administración y los particulares surgen a raíz dos circunstancias: el establecimiento de determinadas competencias públicas en el ámbito urbanístico que vinculaban a la propiedad privada y la aparición de intereses coincidentes en un mismo campo de actuación. En realidad las dos circunstancias citadas surgen por la existencia previa de una situación deficiente en la política urbanística municipal que entonces se desarrollaba en las ciudades, cual era  la falta de instrumentos adecuados para hacer efectivas las técnicas urbanísticas nuevas. De este modo la expropiación urbanística como instrumento operativo principal en las postrimerías del siglo XIX y primera mitad del siglo XX, deja paso al pacto con los particulares, que aunque tenían reconocimiento legal desde la Ley de 29 de junio de 1864 de Ensanche de Poblaciones y la Orden de 1869 relativa a alineaciones de calles los pactos que se celebraban se solían materializar en contratos de compraventa o permuta.

El ensanche de poblaciones fue el ámbito donde mayor relieve tuvo la participación privada, con objeto de materializar lo proyectado en los planes de ensanche.

Con la Ley del Suelo de 1956 se opera una verdadera juridificación de la actividad urbanística, como expresa Cano Murcia, considerándose por primera vez el urbanismo como una función pública. A partir de entonces la ordenación urbanística -que se originaba mayoritariamente fruto del acuerdo de voluntades- pasa a configurarse como producto de una planificación pública guiada por el interés general. No obstante la Ley disponía una cobertura legal para una serie de acuerdos que podían hacerse con los particulares (en este sentido fueron comunes los convenios expropiatorios) con objeto de no provocar una rigidez excesiva en la aplicación de la misma.

A la luz de la reforma de 1975 de la Ley del Suelo, que no modifica sustancialmente la situación anterior, se observa una considerable extensión de los pactos convencionales que tiene como causa según algunos autores (Cano Murcia, A.) las insuficiencias y lagunas de la Ley en la regulación de la gestión del suelo urbano junto con las insuficiencias de medios financieros. En nuestra opinión, por el contrario entendemos que si bien ciertamente esta carencia de medios financieros de los Ayuntamientos si ocasiona o motiva la generalización de formulas convencionales, ello no representa la causa originaria o nuclear de tales pactos, sino que los medios financieros con los que cuentan los ayuntamientos son escasos para realizar la gestión urbanística porque no se aplicaban todos los instrumentos operativos que la Ley pone a disposición de los Ayuntamientos. Permanente deficiencia consustancial a la actuación urbanística de los Ayuntamientos.

Las razones defendidas por ciertos autores de existencia de lagunas en el texto legal, o de soluciones técnicas de difícil aplicación a la realidad como causa de la expansión de la figura de los convenios no las consideramos correctas si se hace un examen detenido de sus motivaciones, pues en realidad se observa que tales razones no tiene base real sino que tienen una claro sostén en la ineficacia e incluso inactividad de los Ayuntamientos, apreciándose de forma palmaria por su continuidad en el tiempo, en la ausencia o falta de aplicación del registro de solares en los municipios, de los instrumentos expropiatorios o de venta forzosa que se permiten respecto a  las fincas que tengan la condición de solares, la inexistencia de los patrimonios municipales de suelo, de aplicación de instrumentos previstos por la legislación urbanística como el derecho de superficie, o el de tanteo y retracto; la falta de control  y de fiscalización de los plazos para la tramitación y ejecución de los proyectos de urbanización en las distintas unidades de ejecución establecidas, etc.

2. Naturaleza de los convenios urbanísticos

La naturaleza jurídico-pública de los convenios urbanísticos se encuentra plenamente aceptada, ante la clara finalidad perseguida por dicho tipo de acuerdos. Examinado específicamente los previstos en la legislación urbanística (art. 234 TRLS/1976, su correlativo art. 303 TRLS/1992), esta naturaleza es evidente.  La incardinación de los convenios en alguna de las categorías tradicionales de la actuación administrativa (acto, contrato) es lo que ha sido objeto de diferentes posiciones doctrinales.

Los convenios urbanísticos representan acuerdos de voluntades entre la Administración y personas físicas o jurídicas, públicas o privadas titulares de intereses urbanísticos. En nuestro ordenamiento jurídico urbanístico actual los convenios tienen su fundamento en el principio de participación de los particulares en el urbanismo.

Como hemos expuesto responden a la necesidad de resolver determinadas cuestiones, cuyo campo unos autores extienden en mayor grado que otros: resolver conflictos,  insuficiencias de la ley, a veces incumplimientos urbanísticos, o bien representa  una forma de expresión de una voluntad administrativa  es decir de un auténtico acto administrativo.

En función de lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante TRLCAP), los convenios urbanísticos han de calificarse, siguiendo a Bustillo Bolado y Cuerno Llata, como contratos administrativos especiales  al ajustarse a los requisitos del art. 5.2 b) de dicho Texto legal, en tanto que tiene naturaleza contractual y carácter administrativo por declararlo así una Ley (convenios urbanísticos típicos en virtud del art.303 TRLS/1992), por tener como objeto una finalidad pública competencia de la Administración)  o por su vinculación al tráfico administrativo específico de la Administración(convenios atípicos).

Finalmente una última nota que se añade a estos contratos administrativos especiales es los convenios urbanísticos que pertenecen al tipo de los convenios de colaboración, que implican, en palabras de Bustillo Bolado, la existencia de una comunidad de intereses incluso contrapuestos, que pueden satisfacerse mediante el acuerdo de voluntades y posterior actuación de los partícipes en su caso. Frente a estos convenios, están los de composición donde no se persigue buscar un punto de encuentro a una comunidad de intereses, sino zanjar una disputa jurídica o evitar su surgimiento (este es el caso del convenio arbitral o de la transacción).

3. Clases y sistema de fuentes

La mayoría de los convenios urbanísticos que se celebran en la actualidad no disponen de normativa específica que los contemple, si bien esta situación se está viendo alterada como consecuencia de las normas urbanísticas que se están dictando por la mayoría de las Comunidades autónomas.

En esta circunstancia, analizando en general los convenios en cuanto contratos administrativos especiales, estos acuerdos tienen como fuentes legales, las que resultan de la aplicación del art. 7.1 del T.R.L.C.A.P.  las siguientes:

  1. Sus propias normas especificas.
  2. TRLCAP de 2000 y su normativa de desarrollo.
  3. El resto del Derecho Administrativo.
  4. Derecho privado.

No obstante, para los convenios urbanísticos típicos por estar encuadrados en los supuestos del art. 3.1.d) -que excluye de la regulación que hace la Ley a aquellos convenios de colaboración cuyo objeto no está previstos en la Ley o normas administrativas especiales- el sistema de fuentes se encontraría reducido a sus propias normas específicas y a los principios del T.R.L.C.A.P.

Por la misma doctrina se reconoce la confusa definición legal de los convenios típicos del art. 3.1.d), resultando que la exclusión de la aplicación de la Ley como dicen Bustillo Bolado y Cuerno Llata sólo puede hacerse supuesto por supuesto, así como del alcance de la aplicación subsidiaria de los principios del propio Texto legal.

La diferenciación de régimen jurídico regulador entre los contratos administrativos especiales (convenios  encuadrados en la aplicación de la Ley)  y los excluidos de ella viene a ser de matiz, pues resulta que a los convenios de colaboración típicos (art. 3.1.d) las fuentes jurídicas que le son aplicables son su normativa especifica, los principios del T.R.L.C.A.P.,  el resto del Derecho administrativo (como consecuencia de la aplicación de tales principios) y el Derecho Privado como consecuencia igualmente de tales principios. Al considerar como principios de la Ley de Contratos los de publicidad, concurrencia, igualdad y no discriminación del art. 11 ha de deducirse -a la vista del sistema de fuentes de los art. 7, 8 y 9 de la Ley- la supletoriedad del resto del Derecho Administrativo respecto del T.R.L.C.A.P.  y la constitución del Derecho privado como mecanismo de cierre. La principal peculiaridad que quedaría así como propia de los convenios de colaboración típicos es que se permite un amplio margen de maniobra para la delimitación reglamentaria o autonómica del régimen jurídico de los mismos, pudiéndose apartar así del régimen de la Ley de Contratos.

Ante este resultado práctico Bustillo Bolado y Cuerno Llata concluyen que el verdadero sentido del art. 3.1.d) no es sustentar un régimen jurídico especifico para los convenios de colaboración típicos, sino más simplemente abrir las puertas a que por vía reglamentaria o por vía autonómica se puedan introducir modificaciones de régimen jurídico respecto al T.R.L.C.A.P.  en ámbitos concretos, no teniendo que respetar las normas legales básicas establecidas en el Texto Refundido, que si tendrían que respetar los convenios atípicos del art. 5.2 b).

4. Asentamiento legal de los convenios urbanísticos

Como acertadamente explican E. García de Enterría y T.R. Fernández el principio de legalidad que debe regir el actuar de la Administración exige y da pié a la cobertura legal que ha de crearse para toda actuación administrativa y otorga en consecuencia el carácter legitimo a tal actuación.

A).- Cano Murcia resume las dos formas diversas que históricamente han existido de entender el concepto de legalidad. Un primer sector doctrinal que defiende un concepto negativo de la legalidad, que se traduce en el axioma “quae non prohibita permissa intelliguntur”, en cuya virtud la Administración no necesita en cada caso habilitaciones legales  especificas, sino simplemente le es posible realizar una actuación que se integre en el marco de la Ley (así Villar Palasí). Un segundo sector doctrinal donde se encuadra la mayoría de los autores (García de Enterría, Gonzalez Berenguer Urrutia) mantiene un concepto positivo de la legalidad, según el cual no sólo se exige una actuación conforme a la Ley, sino que cada acción administrativa debe ampararse en un precepto legal habilitante. Un tercer sector que agrupa a la doctrina mas reciente, adopta una posición intermedia donde mantiene el concepto positivo de legalidad exclusivamente para las actuaciones de un contenido limitativo, de gravamen de la situación jurídica de los particulares (en este sentido Santamaría Pastor).

Como ya se ha expuesto los convenios urbanísticos son considerados de 2 formas según estén o no reconocida normativamente su realización, existiendo así los convenios típicos y los convenios atípicos.

B).-  Los convenios, en cuanto tienen naturaleza de contratos, tienen una cobertura legal genérica en el art. 4 del T.R.L.C.A.P. de 2000, y considerándolos desde el ámbito específicamente local, en el art. 111 T.R.R.L.  de 1986, por los cuales la Administración podrá concertar los contratos que tenga por convenientes siempre que no vulneren o vayan en contra de:

  • El Ordenamiento jurídico. Este es el limite principal que encuentran los convenios urbanísticos, no admitiéndose los que vayan en contra de normas imperativas legales o reglamentarias, teniendo carácter de nulas de pleno derecho las disposiciones que las contradigan o defrauden.
  • El interés publico. La práctica convencional debe servir para dar contenido a lo que cada momento se entiende como de interés general, estándole vedado articularse como cauce favorecedor del interés de particulares.
  • Los principios de la buena administración. Enlaza con el principio de eficacia al que está sometida la actuación administrativa. El convenio pues, debe significar  un medio adecuado y proporcional para la finalidad que persigue.

El limite de no contravenir el Ordenamiento jurídico supone un obstáculo considerable a la celebración de convenios ante los esquemas rígidos y detallados que resultan de la normativa urbanística, el sistema de escalonamiento sucesivo del desarrollo y gestión urbanística que establece esta normativa, y las potestades regladas que le corresponden a la Administración.

Este límite señalado por Cano Murcia se ve atemperado en opinión del autor por las lagunas e imperfecciones técnicas que presenta el sistema urbanístico vigente .

5. Objeto de los convenios urbanísticos de planeamiento

Los convenios urbanísticos que tienen por objeto la alteración o modificación del planeamiento han sido recogidos progresivamente en la distinta legislación autonómica que se ha ido aprobando por las Comunidades Autónomas: Ley Foral 10/1994 de Navarra, Ley 2/1998 de Castilla-La Mancha, Ley 10/1998 de La Rioja, Ley 5/1999 de Castilla y León, Ley 5/1999 de Aragón, Decreto 1/2000 de Canarias, Ley 2/2001 de Cantabria, Ley 9/2001 de Madrid, Ley 1/2001 de la región de Murcia, y muy recientemente la Ley 7/2002 de Andalucía.

Los convenios urbanísticos, en cuanto acuerdo bilateral o multilateral de voluntades, tienen como fundamento esencial sujetar a una obligación pactada a la Administración actuante que se traduce en introducir determinadas modificaciones urbanísticas en el planeamiento general municipal. La contraparte se encuentra por su lado obligada a aceptar bien modificaciones de determinaciones urbanísticas, bien de formas y plazos de gestión en la actuación urbanística o bien de cesiones de suelo a las que en principio no estarían obligados.

6. La conformidad de los convenios urbanísticos de planeamiento con el ordenamiento jurídico urbanístico

La potestad de planeamiento, como antes se ha expuesto, tiene carácter legal y no negocial, y en tal sentido la potestad por propia definición es inalienable, intransmisible e irrenunciable, por cuanto el Ordenamiento jurídico la impone como una función de la Administración. Este principio se reconoce en los art. 8, 12 y 88.4 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.  El TS en su sentencia de 8 de julio de 1989 (RJ 1989, 5729) deja sentado que las potestades regladas de las que la Administración dispone no pueden ser comprometidas por los convenios que se pacten.

La configuración de la Ordenación del territorio como una potestad pública, se encuentra complementada con el reconocimiento a nivel constitucional de la participación privada en la fase de elaboración del planeamiento (art. 9.2, 105, 129.1 de la Constitución) pero con unos confines fijados en nuestro Ordenamiento jurídico (art. 12 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, art. 69.2 L.R.B.R.L. Ley 7/1985) que determina que la elaboración del planeamiento no pueda entenderse como una competencia compartida entre la Administración y los particulares, sino que se está ante una potestad irrenunciable de la Administración, no condicionada por los pactos, acuerdos,… que pueda alcanzar con los ciudadanos.

En todo caso tal participación ciudadana no puede comprometer o menoscabar la potestad de planeamiento (ver art. 69.2 L.B.R.L. 7/1985). La participación ciudadana en la formulación y tramitación de las figuras de planeamiento se encuentra reconocida tradicionalmente en la legislación urbanística (Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 1976). Ahora bien este soporte  jurídico para la elaboración de convenios urbanísticos sobre la base del  principio de participación ciudadana, aparte de estar encerrado en los limites que se han señalado, lo que viene a legitimar es una participación de los interesados (art. 104.1 TRLS/1992), tanto de entidades representativas como de particulares,  y no sólo en los procesos de elaboración que se inicien por la Administración sino que pueden ejercer la iniciativa de formular planes.

Este marco, entiendo que ha sido desvirtuado sistemáticamente en la elaboración de convenios, donde sólo han tenido participación como interesados los propietarios del suelo excluyéndose al resto de la ciudadanía  en el proceso de participación de las alteraciones o modificaciones del planeamiento, a pesar de que la afectación al interés general y público es notorio y palpable por la propia finalidad del planeamiento urbanístico en el “hacer ciudad”.

Supuestos extremos en los que se da una afección al interés general y se prescinde de la participación de los ciudadanos -bien a través de asociaciones, entidades, gremios,…. cuyo objeto social se relacione con los aspectos particulares que sea el objeto de cada actuación o bien desde una intervención particular a través de los periodos de información pública- son aquellos casos en que los convenios pactados afectan a la zonificación de espacios libres, a la determinación de una mayor densidad de viviendas en un área, etc.

Debe admitirse en definitiva que la participación ciudadana debe ser el único marco y cauce en el que podrían formalizarse pactos, respetando en todo caso la finalidad literal del art. 125 R.P.U.

Una vez explicado el marco en el que han de desarrollarse la elaboración y tramitación de los convenios urbanísticos debemos analizar el encaje de los convenios urbanísticos de planeamiento en el marco del Ordenamiento urbanístico aplicable. Aunque dogmáticamente sea admisible la posibilidad de convenios urbanísticos sobre planeamiento, la existencia de los distintos límites legales al contenido que puedan tener los mismos hace difícil su admisión legal en la práctica, tal como expondremos. Todo pacto tendente al incumplimiento de dichos límites  u obligaciones impuestos por la normativa urbanística carece por consiguiente de validez.

Entre los numerosos  límites a los convenios de planeamiento se encuentran (algunos de gran relevancia general que han sido  objeto de frecuentes desplazamientos por los convenios urbanísticos que los Ayuntamientos ha venido celebrando):

  • La inadmisión de las reservas de dispensación, siendo en consecuencia indisponible el planeamiento y de plena aplicación el principio de la  inderogabilidad singular. Este límite ha sido consagrado en la sucesiva legislación urbanística: art. 57.3 TRLS/1976.
  • La clasificación de un terreno como suelo urbano o urbanizable no se encuentra en el ámbito de la discrecionalidad concedida a la Administración, como en algunas sentencias  se ha admitido, sino que la condición para ser un suelo urbano viene regulado por la legislación especial urbanística (art. 8 a) de la Ley 6/1998 de 13 de abril y art. 10 a) TRLS/1992) no procediendo dicha clasificación cuando no se ajuste el suelo en cuestión a las condiciones exigidas. En esta situación sólo era susceptible la posibilidad de clasificación de un suelo como urbanizable por el planeamiento general. Pero incluso esta posibilidad ha sido aun más restringida desde la aprobación de la Ley 6/1998 que establece de forma reglada aquellos suelos que tienen la condición de urbanizables, al mismo tiempo que regula las circunstancias que determina  la condición de un suelo como no urbanizable. La caracterización generalizada que se hace de cada uno de los tres tipos de suelo en consecuencia elimina la discrecionalidad de que podía disfrutar la Administración.
  • No es posible jurídicamente negociar la calificación de uso de un suelo urbano, al menos si afectan a suelos que se han desarrollado en unidades de ejecución, pues la calificación que se le dio en su día significó para su propietario determinadas cargas y beneficios, que ahora con un cambio de uso resultaría beneficiado o perjudicado con respecto al resto de propietarios que conformaban la unidad de ejecución concreta.
  • Otros criterios legales que en todo caso vincula a la Administración  son los estándares urbanísticos (espacios libres, zonas verdes y dotaciones publicas locales, densidad máxima de viviendas,…) y respecto a los cuales solo cabe pactar a partir del cumplimiento de los porcentajes mínimos establecidos.
  • Otras determinaciones de la normativa urbanística sobre la que no cabe disponer son el sometimiento al principio de jerarquía de planes, la cesión gratuita de viales, el costeamiento de la urbanización, la cesión del porcentaje legal del aprovechamiento medio, etc.

Si entramos en un estudio de nuestra jurisprudencia se reconoce que la postura jurisprudencial más asentada considera que la potestad de planeamiento debe responder a las exigencias del interés público urbanístico, sin que pueda ser limitado por los convenios que realice la Administración con los particulares (STS de 13 de julio de 1990). Es decir no se puede disponer por vía contractual de la potestad de planeamiento. Y así la jurisprudencia ha venido pronunciándose de forma permanente fallando que la potestad de planeamiento no puede encontrar límite por vía convencional, decantándose en ocasiones por la declaración de nulidad de los convenios y en  otras por la validez y eficacia de los mismos, permitiendo así el ejercicio de acciones resolutorias por la no transformación del convenio en planeamiento.

Como punto de partida entendemos conveniente arrancar de aquellos supuestos en que la jurisprudencia ha admitido sin problema la nulidad de los convenios, para posteriormente intentar analizar los distintos casos o supuestos donde se ha decantado por otras declaraciones. En la jurisprudencia que hace referencia a los convenios urbanísticos atípicos, que son los generales, no siempre queda clara la causa ni el contenido obligacional de los mismos.

  1. Otorgamientos de licencias (STS  de 30 de abril de 1979, RJ 1979,1592). Considera el Tribunal que el objeto y la causa, como requisitos esenciales de todo contrato, han de estar dentro del tráfico jurídico, y siendo el otorgamiento de licencia una potestad administrativa reglada, no puede comprometerse su otorgamiento al margen de la legalidad aplicable. Por ello dice el Tribunal que “en aplicación del art. 1271 CC no puede estimarse válidamente constituido el pretendido negocio contractual por la falta de objeto idóneo”.
  2. Clasificación y calificación de terrenos. Es el grupo más numeroso de los convenios urbanísticos. A partir del razonamiento antes expuesto, el Tribunal extiende la consecuencia de nulidad para otros extremos del convenio pactado, como la reclasificación de terrenos, a pesar de afirmar que la potestad de planeamiento no es de carácter reglado. En otra sentencia, de 15 de diciembre de 1993 (RJ 1993, 9561) anula una revisión de un Plan General de Ordenación  por obedecer la misma a un previo convenio urbanístico.
  3. Competencia formal para la aprobación definitiva del planeamiento. Por la jurisprudencia se ha venido declarando (STS de 28 de marzo de 1988, -RJ 1988, 2448) la invalidez o ineficacia de los convenios donde se pacta por el Ayuntamiento determinados contenidos de  planeamiento, cuando éste no es el órgano competente para dictar la aprobación definitiva. No entra por consiguiente dentro de su ámbito de competencia dicha aprobación, negándose así la eficacia al convenio (STS de 15 de noviembre de 1988, RJ 1988, 9086) en el ámbito jurídico- administrativo.
  4. Condiciones de volumen. Sorprendentemente el TS admite la válida constitución del vinculo contractual cuando su objeto es la atribución a una finca de determinada edificabilidad (STS de 29-04-1989, RJ 1989,3305) cuando como hemos ya dicho la edificabilidad le ha venido dada  conjugándola con las cargas y beneficios que se han repartido en la unidad de ejecución, y  a lo que ha de sumarse las implicaciones de estar situado el inmueble en una área de reparto determinada. En otras sentencias (STS de 24 de febrero de 1988)  sin embargo rechaza que se pueda otorgar un determinado volumen de edificabilidad, si bien sólo porque no ha sido aprobado a través del procedimiento legal correspondiente.
  5. Cumplimento de los estándares urbanísticos que la legislación señala (STS de 28 de marzo de 1988).

Por otro lado, una cuestión de enorme relevancia que ha sido reconocida por la jurisprudencia, se refiere a la plena potestad del órgano competente para otorgar la aprobación definitiva de los planes, caracterizada dicha competencia, no como un simple control de legalidad, sino como la potestad de regular e imponer una visión distinta del Plan respecto a la acogida por el Ayuntamiento, basándose en una concepción urbanística diferente (Sentencia del TS de 13 de marzo de 1991, RJ 1991, 1998). Esta situación de distintas Administraciones intervinientes lo que refleja, en palabras del TS en su sentencia de 6 de febrero de 1984 (RJ 1984, 1015) es una ampliación de las competencias compartidas, confirmada por lo preceptuado en el art. 132 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico. Nuestra jurisprudencia ha seguido permanentemente la línea de considerar que nunca el municipio puede con sus convenios limitar el contenido de las potestades autonómicas (STS de 13 de febrero de 1992, RJ 1992, 2828).

Ante esta situación -confirmada por la doctrina y la jurisprudencia- de no ser admisible legalmente en ningún supuesto disponer de la potestad de planeamiento por vía contractual ¿qué relevancia pueden tener los convenios urbanísticos de un Ayuntamiento que además de estar constreñidos por los límites legales que se establecen por la legislación urbanística, se encuentran supeditados en su aplicación al criterio configurador del Plan que tenga la Comunidad autónoma correspondiente?; y cuando además el interés público va a condicionar la discrecionalidad del Planeamiento, pues dicho interés público, como bien dicen la STS de 21 de septiembre de 1991 y la STS de 13 de febrero de 1992, no puede ser el de unos pocos, sino el de todos los ciudadanos, pues la ciudad es de todos, y por tanto es el interés de la Comunidad, y no el de los propietarios del suelo el que ha de determinar su configuración.

De este modo, lo que Cano Murcia considera como peligro  que conlleva la práctica convencional, habría de entenderse en realidad como auténticas trabas legales para considerar admisibles los convenios de planeamiento: la inestabilidad que la modificación frecuente del planeamiento representa para una ordenación racional y global de todo el territorio (y que significa el objetivo central del urbanismo en un municipio); la ruptura de la unidad urbanística, con ejemplos que denotan una manifiesta ilegalidad como alterar pasado un tiempo la densidad máxima de viviendas por hectárea que se hubiera fijado y ejecutado originalmente en un Plan anterior, o como la sustitución de un espacio para equipamiento por un uso residencial,….; la inseguridad que se deriva también de la dependencia de la  situación convenida a la decisión del órgano que aprueba definitivamente el Plan; la privatización del urbanismo, a la que lleva el hecho de que la celebración de los convenios se circunscriba  en cuanto a sujetos intervinientes, a la Administración y a los propietarios del suelo. Cano Murcia llega a aceptar como principio básico en la celebración de los convenios (aunque sin llegar mas allá en el análisis de lo que significa de consecuencias negativas la practica de los procesos de celebración de los convenios actuales) que la participación debe articularse “uti cives” rechazando la línea actual de los convenios que se convierten en instrumentos de poder en manos privadas, sin responder a una verdadera demanda social que es lo que debe caracterizar el principio de participación de los ciudadanos en la formación del planeamiento.

El resultado final que produce la celebración de los convenios es un fraude a este principio de participación, pues se está predeterminando la formación del planeamiento por los convenios urbanísticos con determinados particulares. A pesar de esta realidad notoria nuestra jurisprudencia admite la validez de los pactos o acuerdos siempre que no hayan tenido trascendencia determinante para la aprobación del plan (STS de 24 de abril de 1987).

7. El límite del interés público

Desde una perspectiva general, el TS ha fijado como uno de los limites a los convenios de planeamiento el interés público, admitiendo los convenios siempre que los contenidos del instrumento de planeamiento sobre los que se ha pactado se justificaran por si mismos con independencia del convenio, es decir que respondan a criterios estrictamente urbanísticos,  y que el acatamiento de la legalidad urbanística, como dice la STS 24 de abril de 1987, sea lo determinante para la aprobación del instrumento de planeamiento. Si no estuviera amparado en el interés publico, si el planeamiento no reflejara la ordenación que se estima mas adecuada para el interés publico, entonces se estaría en un supuesto de desviación de poder. Bustillo Bolado y Cuerno Llata concluyen a partir de las numerosas resoluciones judiciales referidas a esta cuestión que no habrá obstáculo para la celebración de convenios urbanísticos de planeamiento siempre que se justifique en el interés publico (que no sea el documento de planeamiento una simple vestidura administrativa del convenio administrativo suscrito) y que no se infrinjan normas de carácter imperativo como por ejemplo las de procedimiento de elaboración, estándares urbanísticos, normas de directa aplicación o legislación sectorial de medioambiente o patrimonio). Su afirmación añadida de que los contenidos de las figuras de planeamiento deben justificarse por si mismas y que la potestad de planeamiento no puede estar condicionada por los convenios no dejan de ser explicaciones y supuestos incluidos en el principio del interés publico que es el que ha de regir el ordenamiento.

En definitiva si es el interés publico lo que debe fundamentar una ordenación determinada y concreta podría llegar a concluirse que sobre la finalidad esencial que guía la determinación y consecución del interés público no se requiere ni precisa un pacto con particular para obtener el Ayuntamiento  a cambio unas cesiones gratuitas, pues se conseguiría aplicando dicha técnica del interés publico a través de instrumentos como la expropiación, la adjudicación del aprovechamiento que le corresponda a ese suelo en concreto en otra finca o unidad de ejecución, etc.

El marco o la delimitación del ámbito donde ha de operarse con el concepto del interés publico será así un problema de casuística en el que es difícil establecer los supuestos de admisión de los convenios urbanísticos por razones de interés publico (ej. Traslado de instalación de uso industrial para recuperar espacios urbanos para esponjamiento y reequipamiento de la ciudad- STS de 31-01-2002-);  si bien el alcance del carácter público ha sido determinado reiteradamente por la jurisprudencia considerándolo como un interés que abarca a toda la comunidad y no  a unos pocos como son los propietarios de suelo, y por tanto es aquel interés el que ha de determinar la configuración del interés publico. La consecuencia es que la potestad de planeamiento ha de actuarse para conseguirse la mejor ordenación posible,

Ha sido muy desacertada la variada y contradictoria línea de resoluciones del TS, dándose la situación como afirman Bustillo Bolado y Cuerno Llata, de que el TS acepta de hecho lo que niega de derecho, pues así como repetidamente ha rechazado que la potestad de planeamiento se vincule o condicione, admite en algunos casos que la Administración negocie con la potestad de planeamiento ( St de 25 de marzo de 1992 en el que se permite una reclasificación de suelo con redistribución de intensidades, al objeto de evitar el Ayuntamiento pagar gravosas indemnizaciones), observándose como dicen los autores anteriores que estaríamos ante un ejemplo típico de desviación de poder.

El ius variandi que compete así a la Administración urbanística en la ordenación del suelo estará constreñido en consecuencia por el interés público, que provoca que no se pueda al planificar la Administración  alejarse de los interés generales que debe servir, o que no tenga en cuneta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídicas; o que incurra en desviación de poder o carezcan de motivación sus decisiones (STS de 19 de julio de 1994, RJ 1994,6382).

8. Regulación autonómica de los convenios de planeamiento

La conocida y popular problemática que  surge con la institución de los convenios urbanísticos, se ha argumentado que obedece a una deficiente legislación del Estado sobre la materia, entendiéndose que tendrán que ser las CC.AA. quienes solventen este confuso marco de elaboración de los convenios urbanísticos.

La Constitución permite a todas las CC.AA. asumir competencias sobre ordenación del territorio, urbanismo y vivienda de forma exclusiva (art. 148.1.3º). En función de tales competencias y de las que implícitamente se derivan del art. 149.1.18º pueden dictar normas reguladoras de convenios urbanísticos teniendo en cuenta los límites que imponga la normativa estatal de carácter pleno o básico; por tanto siempre que estén de acuerdo a las bases reguladoras e imbricados siempre en procedimientos administrativos que respeten el procedimiento administrativo común.

La regulación que pueden hacer las CC.AA. difiere si se refieren a convenios urbanísticos encuadrados entre los del art. 3.d del T.R.L.C.A.P. (en cuyo caso no está obligada a respetar dicho Texto legal) o si se refieren a los convenios encuadrables en el art. 5.2.b, en cuyo caso debe respetar los preceptos  de dicho texto que sean considerados básicos.

Como ya hemos expuesto, las CC.AA. han ido progresivamente regulando la realización de los convenios urbanísticos (incluidos los relativos a las alteraciones del planeamiento) en sus legislaciones sobre ordenación urbana y régimen del suelo.

En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía ha sido la Ley 7/2002 la que ha regulado por vez primera la celebración de convenios urbanísticos, donde al menos se avanza respecto a la legislación hasta ahora aplicable (Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, adoptado parcialmente con carácter transitorio por la Ley 1/1997 de la Comunidad Autónoma de Andalucía ) y se permite una mínima participación ciudadana en el proceso de tramitación de los convenios si se aplican con efectividad los principios de transparencia y publicidad en la tramitación del convenio (principalmente en los de planeamiento); asimismo se regula mas adecuadamente los efectos de los convenios entre partes (art. 30.2 de la Ley 7/2002).

La participación prevista por la legislación andaluza supone una participación de los ciudadanos apenas visible y eficaz en comparación con los procedimientos de tramitación de convenios de planeamiento contemplados en otras legislaciones autonómicas (Decreto legislativo 1/2000 de Canarias, Ley 2/1998 de Castilla-La Mancha, Ley foral 10/1994 de Navarra) donde se fija un periodo de información publica en boletines y diarios.

Por su parte los efectos de los convenios se circunscriben a la iniciativa y tramitación del pertinente procedimiento, lo que exime a los Ayuntamientos de un compromiso de resultado, con las posibles consecuencias de indemnización de daños y perjuicios que se ocasionarían sino se consiguen las estipulaciones acordadas, y que eran frecuentes al tener la competencia de la aprobación definitiva de las revisiones y modificaciones del planeamiento general las CC.AA. Ciertamente llama la atención así que ahora que es cuando los ayuntamientos tienen ciertas competencias para la aprobación definitiva de algunas de las modificaciones, no se les vincula en los resultados.

Bibliografía

BUSTILLO BOLADO, R. Y CUERNO LLATA, J.R. “Los convenios urbanísticos entre las Administraciones Locales y los particulares”, Edit. Aranzadi.

BUSTILLO BOLADO, R.O. “Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento”.

CANO MURCIA, A. “Teoría y Practica del Convenio Urbanístico”. Edit. Aranzadi 3ª edición 2002.

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