El restablecimiento del orden jurídico perturbado tiene carácter reglado en la legislación administrativa española, que determina tanto el procedimiento administrativo principal como respecto el subsiguiente procedimiento de ejecución forzosa que debe seguir al acto dictado una vez obtenida su firmeza en aquellos casos en que no sea posible la ejecución provisional de una resolución objeto de recurso administrativo, por ocasionar daños y perjuicios de difícil o imposible reparación.
De forma ulterior a la resolución ya firme de un procedimiento administrativo de protección de la legalidad que integra el deber de restauración de los elementos alterados a su estado original anterior, se contempla por la legislación administrativa los medios para tramitar el posterior procedimiento de ejecución forzosa, entre ellos la imposición de sucesivas multas coercitivas por la Administración.
1.- El carácter reglado de la potestad de defensa de la legalidad administrativa.
Las competencias que corresponden a la Administración, en asuntos de defensa de la legalidad administrativa (tales como la defensa del DPH, defensa de la legalidad urbanística, defensa de la integridad de las vías pecuarias o del patrimonio histórico artístico, etc.), que les son asignadas en virtud de leyes sectoriales especificas (Ley 22/1988 de Costas, Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, Ley 3/1995 de Vías Pecuarias Ley 7/2021 de Impulso para la Sostenibilidad del Territorio de Andalucía,…) conforman un conjunto de potestades-facultades y de deberes-obligaciones, y entre los deberes que integra la competencia se halla el de la propia irrenunciabilidad de ésta.
Como bien expone la doctrina, si la competencia es irrenunciable es porque no es un derecho, sino la obligación de ejercitar determinada potestad, pues si los derechos subjetivos suelen ser renunciables, y así cabe librar sus correlativas obligaciones, las obligaciones establecidas por el Derecho objetivo no pueden ser objeto de libramiento en el Derecho Público.
Las potestades administrativas se ostentan y ejercitan (como se recoge nítidamente por la doctrina, Gómez Puente, M: La inactividad de la Administración) “no en interés propio sino en interés ajeno, sea de un tercero, sea un interés objetivo, intereses para cuya satisfacción no sólo se otorga la potestad, sino que, también se limita su ejercicio estableciendo deberes positivos (como el de ejercitar las facultades inherentes a la potestad) o negativos (excluyendo su actuación en circunstancias determinadas)”.
En esta línea ya se pronunciaba el T.S. en materia de aguas y de terrenos de dominio publico en veteranas sentencias sobre la materia: sentencias de 24 de septiembre de 1976 (R1976-4564); de 25 de mayo de 1987 RJ 1987-5844), y la de 4 de febrero de 1992 (RJ 1992, 2245).
Afirma y sostiene la mayor parte de la doctrina, que la potestad sancionadora y la de defensa de los bienes públicos y restablecimiento del orden jurídico perturbado, tiene carácter reglado, no está revestida de un carácter discrecional, y niega a la Administración toda libertad para decidir la incoación o no del procedimiento, y para acordar o no la sanción así como para acordar o no la restauración de los terrenos o de una actividad a su estado original.
Se trata del ejercicio de una competencia exigible para aplicar la potestad de restauración de la legalidad, y con especial de defensa intensidad en la defensa de los bienes que tienen naturaleza de dominio público y de sus servidumbres de protección. En ningún caso es una facultad discrecional de la Administración el ejercer o no las medidas de restauración de las infracciones que se cometan.
Resulta indubitado la existencia de un deber expreso que incumbe a la Administración para la restauración de los terrenos a su estado original (e.g. Texto refundido de la Ley de Aguas (art. 118), art. 21 y 111 de la Ley 4/1986, artículos 323 y 324 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico;…).
2.- Los medios de ejecución forzosa.
En una situación de resolución administrativa firme que ordena el restablecimiento del orden jurídico perturbado, el ejercicio de la competencia de la ejecución forzosa por la Administración -respecto a la obligación de restablecimiento del orden jurídico consistente en la restauración de los terrenos o de actuaciones ejecutadas, o de actividades desarrolladas, a su estado original- cabe instrumentarse a través de varios medios o procedimientos establecidos legalmente, en principio y siempre con el objeto y fin útimo de conseguir dicho restablecimiento del orden jurídico perturbado.
La Administración, sea la de carácter local, autonómico, o estatal, ha optado de forma sistemática, en su actuación diaria, salvo en determinados ámbitos o materias concretas, por decidir la instrumentación de la imposición de multas coercitivas al infractor,como medio de ejecución forzosa.
En este contexto es de gran relevancia para conseguir la eficacia y objetivo de las resoluciones administrativas firmes, si el infractor no ha cumplido por su voluntad las actuaciones debidas para el restablecimiento del orden jurídico perturbado, tras la imposición de multas coercitivas, que la Administración proceda a acordar la ejecución subsidiaria como medio de ejecución forzosa, tras comprobarse la ineficacia de las multas coercitivas impuestas.
Sucede que en la mayoría de la legislación sectorial no esta regulado la imposición de un determinado nº máximo de multas coercitivas tras lo cual la Administración no tiene otra opción de acordar la ejecución subsidiaria.
Algunos ordenamientos si vienen a establecer la imposición de un nº máximo de multas coercitivas si se opta por estas como primer medio de ejecución forzosa, tal como el ordenamiento urbanístico de Andalucía el cual recoge la imposición de hasta 12 multas coercitivas obligando a continuación a acordar la ejecución subsidiaria en caso de continuar el incumplimiento por el infractor.
A consecuencia de ello, la Administración acogiéndose a la ausencia de fijarse por la legislación un limite al uso de las multas coercitivas como medio de ejecución forzosa, ha ejercido de forma sistemática este medio de ejecución forzosa, sin limite temporal, sine die ante las resoluciones incumplidas por el infractor tras la sucesivas multas coercitivas que se imponen y donde se le requiere en cada imposición de multa el cumplimiento de la restauración de los terrenos o elementos a su estado original.
En materia de protección medioambiental, o de Aguas (donde no se establece un número máximo de multas coercitivas al contrario en que en materia urbanística), sucede que al no limitarse en el tiempo la imposición de multas coercitivas, la administración podría (y de hecho sucede en la actualidad de forma generalizada) estar indefinidamente in perpetuum, imponiendo multas coercitivas al infractor sin considerarse obligada en ningún momento a acordar la ejecución subsidiaria ante la permanente situación de falta de actuación del infractor en el restablecimiento del orden jurídico perturbado.
Lo fatal y adverso de esta problemática sobre la inutilidad del medio de ejecución forzosa empleado por la administración de forma exclusiva (las multas coercitivas) tras numerosas multas impuestas es una realidad general, salvo excepciones, como forma de ejecución forzosa; ha llegado a establecerse como una situación permanente de modo o protocolo de actuación que tienen convenida o acordada las Administraciones autonómicas y locales de forma general en su actuación administrativa; donde de forma permanente el aparato administrativo opta unicamente a lo largo del tiempo tras la resolución administrativa firme en la continuidad de imposición de multas coercitivas; sin solución de continuidad, sin que modifique en ningún momento temporal su actuación de ejecución forzosa a la ejecución subsidiaria de las actuaciones de restauración del orden jurídico perturbado.
La imposición de sucesivas multas coercitivas durante tiempo prolongado con nula eficacia cuando no se ha procedido por el infractor a la ejecución material de las actuaciones de restauración a su situación original, lleva a concluir que la ejecución forzosa iniciada mediante la imposición de multas coercitivas requiere de forma ineludible su transformación, y la obligación de acordar el medio de la ejecución subsidiaria.
Incluso en los casos donde la legislación sectorial tiene establecido un nº máximo de multas coercitivas para luego una vez superado este número tenga que acordarse por la administración proceder a la ejecución subsidiaria, tampoco decimos, es exigible agotar el nº de 12 multas para poder acordar la ejecución subsidiaria, como reiterada jurisprudencia ha pronunciado y asentado.
La Jurisprudencia reciente, de importancia y trascendencia (e.g. sentencia (837/2015) del Tribunal Superior de justicia de Asturias de fecha 16 de noviembre de 2015) concluye que ha de darse una terminación eficaz al procedimiento y por ello si de la sucesiva imposición de multas coercitivas, no se ha derivado efecto alguno en orden a ejecutar lo ordenado debe ser la administración quien acuerde adoptar la ejecución subsidiaria para la restauración a su estado original, es decir, “que se culminará el procedimiento administrativo dictándose una resolución que lo terminará y que además ejecutará la misma culminándose por tanto el procedimiento”.
Se recoge en dicha sentencia y en la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, (84/2016, de 1 de marzo de 2016, que en ese tipo de situación de la falta de efectividad de tal medida de ejecución forzosa, ha de determinarse si esa actuación de la Administración es o no adecuada y proporcional a ese fin, que es la realización material del contenido del acto.
Esta última sentencia en su Fundamento Cuarto plantea la vía de actuación necesaria en esa situación de prolongado incumplimiento que procede, y asi, considera que se debe dictar la ejecución subsidiaria, por lo siguiente:
“-No estamos ante acto personalísimo y puede realizarse por un tercero distinto del obligado (art. 98.1). -La Administración no ha alegado circunstancia ninguna que permita entender que tal medio de ejecución resulta desproporcionado en el caso, a lo que se une el hecho de que la Administración lo menciona en el acto de que se trata como alternativa a las multas coercitivas.
Las multas coercitivas no han servido a su fin, que no es otro, en este caso, que la realización material de la orden de demolición del muro; lo que permite concluir que dicho medio de ejecución forzosa, por el que podía, en principio, optar la Administración, ha devenido inadecuado al fin perseguido, lo que obliga a la Administración a aplicar otro medio, y este debe ser la ejecución subsidiaria, pues es el más adecuado al procurar la directa e inmediata demolición del muro, y, a falta de pruebas de lo contrario (que debe aportar la Administración), debe concluirse su proporcionalidad al caso, tanto porque el interesado no ha mostrado voluntad alguna de cumplir voluntariamente el acto, como por el largo tiempo transcurrido desde el dictado del acto.”
En esta situación de falta de consecución del objeto de la resolución a través de las multas coercitivas, como afirma la sentencia, “Hay que tener en cuenta el tiempo transcurrido desde el dictado del acto administrativo de que se trata y considerar que la prontitud en la ejecución de los actos administrativos, aun con tutela judicial y del derecho a su ejecución), guarda estrecha relación de instrumentalidad con los principios de eficacia en el actuar administrativo (art. 103 CE) y de buena administración, así como con la seguridad jurídica, en su dimensión de certeza y confianza en la realidad de las situaciones jurídicas constituidas o declaradas por la Administración en el ejercicio de las potestades que la Ley le encomienda.”
La jurisprudencia (STSJ Galicia 196/2020, 17 de Junio de 2020; STSJ Comunidad Valenciana 240/2021, 25 de Mayo de 2021) recoge así en este sentido, que llega un momento en que no es conforme a Derecho seguir, indefinidamente, imponiendo multas coercitivas, y que en determinado momento la solución más conforme con la debida ejecución y cumplimiento de las resoluciones, una vez que las multas coercitivas devienen ineficaces, es la demolición.
La STSJ de Galicia 196/2020, 17 de Junio de 2020 viene a aceptarlo en su fundamento segundo cuando la imposición de multas coercitivas –en el asunto en cuestión consta solo una y es suficiente-, han resultado infructuosas dada la insolvencia del recurrente, de forma que se plantea en el presente momento como única opción el que sea la Administración la que contrate directamente el derribo, que habrá de llevarse a cabo con pleno respeto a todas las garantías.
Ilustra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 158/2019, 20 de Junio de 2019, de Pontevedra: se ha llegado a una fase en “que con toda evidencia ya no cabe más opción para el cumplimiento de la orden de demolición que su ejecución subsidiaria directamente por la Administración, pues se le han impuesto ya varias multas coercitivas a los infractores, sin resultados prácticos. A estas alturas, transcurrido tanto tiempo desde la firmeza de la orden de demolición, siendo evidente la renuencia de los infractores a demoler por sí mismos la construcción, no le queda ya más opción a la administración que contratar directamente el derribo de la vivienda.”
-. En fecha reciente, así se ha entendido por la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJA, sección Tercera, en sentencia de fecha 28 de enero de 2026 (recurso de apelación número 22/2025), que se pronuncia de forma clara, en la línea ya sentada por la doctrina, en el sentido que sea cual sea la forma de pretensión que se haya formulado ante la Administración -sea por inactividad formal ante la falta de adopción de acuerdo de ejecución subsidiaria o sea por falta de ejecución de acto firme que ya ordenara la restauración de los terrenos a su estado original; o incluso como alguna sentencia del año 2008 del Tribunal Supremo llega a considerar, sea en el ámbito de una prestación debida por la administración en el sentido amplio del concepto de prestación y no como prestación concreta a favor del demandante- la Administración no dispone de la facultad de decidir el momento oportuno para hacer cumplir al infractor lo ordenado sobre el restablecimiento del orden jurídico alterado.
Como expresa la sentencia en su Fundamento segundo in fine, está forzada “la Administración Pública «al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas», conforme a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
En el caso que nos ocupa, siendo indiscutido que la obligación de reponer las cosas a su estado anterior mediante la demolición de lo construido corresponde a don S.R.S., no puede ignorarse que al no haber cumplido tal obligación en el plazo que le fue concedido, corresponde a la Administración ahora apelada la realización de tal demolición en ejecución subsidiaria, como así lo prevé el artículo 102 de la Ley 39/2015 y el artículo 323.6 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico. Aunque se pueden imponer multas coercitivas para la ejecución de determinados actos antes de procederse a la ejecución subsidiaria, y tal ha sido la fórmula empleada, que resulta irreprochable, sin embargo, la sucesión de multas impuestas al caso presente de modo infructuoso, hasta en siete ocasiones, hace inexcusable la inactividad ejecutiva…”.
3.- La Administración carece de facultad discrecional en fase de ejecución forzosa.
En ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a restaurar el orden jurídico vulnerado o a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal.
La Administración no dispone de discrecionalidad para decidir imponer de forma indefinida multas coercitivas durante años y años, y para decidir qué momento, fecha, o año es “adecuado” para ejercitar la ejecución subsidiaria como medio de ejecución forzosa.
De igual modo la no adopción de acuerdos de ejecución subsidiaria para las resoluciones de restauración del orden jurídico violentado basada en la ausencia de medios presupuestarios o materiales necesarios para ello, no es admitida por los tribunales, por coherencia con la regulación legal delas potestades-obligaciones que son exigibles a la administración.
Tal argumento y justificación esgrimido recurrentemente por la Administración no resulta admisible como causa legal para evitar acordar y realizar la ejecución subsidiaria. Asi la citada sentencia del TSJ de Asturias de 16 de noviembre de 2015 viene a asentar que:
“Pretender hacer depender la opción de la ejecución subsidiaria como sistema de ejecución forzosa, de una cuestión presupuestaria, es algo que le corresponde exclusivamente decidir a la Administración, teniendo en cuenta que ese sistema es uno de los previstos en el art. 96 de la Ley 30/92 del PAC y RJAP, y que no puede desecharse sin más, con el argumento de que conlleva un desembolso muy elevado para la Hacienda Local. Este aspecto debió de haberse previsto, sobre todo después del transcurso de diez años desde la aprobación del proyecto.”.
En este contexto de argumentos utilizados por la administración lo cierto es que ademas para acordar y ejecutar ciertas medidas materiales como medidas del tipo:
– Parada de las instalaciones.
– Precintado de obras, instalaciones, maquinaria, aparatos, equipos, vehículos, materiales y utensilios.
– Cualesquiera medidas de corrección, seguridad o control que impidan la continuación en la producción del riesgo o del daño.
No se requieren para aplicar tales medidas medios presupuestarios y apenas medios materiales, para proceder a fijar el precinto de una maquinaria, aparatos, equipo o sobre la puerta de acceso a las instalaciones; es basicamente aplicar el mecanismo adecuado para parar las maquinas, asunto baladi, dado que en muchos casos es simplemente acudir con agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad y colocar un precinto en la diversa maquinaria o instalaciones no autorizadas, o para la retirada o decomiso de maquinaria, equipos o elementos no permitidos.
-. Sin perjuicio de todo lo expuesto anteriormente resulta ademas que la Administración siempre tiene la posibilidad contemplada por la legislación administrativa de proceder a tramitar una liquidación provisional del presupuesto que estima para poder aplicar la ejecución subsidiaria.
De este modo por la legislación administrativa común se regula la aplicación de las liquidaciones provisionales: El artículo 102 sobre la Ejecución subsidiaria, dispone en sus apartados 3 y 4 que el importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá conforme a lo dispuesto en el artículo anterior (apremio sobre el patrimonio), y dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, a reserva de la liquidación definitiva.
A modo de ejemplo podemos citar de forma concreta en el propio ámbito específico del ordenamiento medioambiental regulador de Andalucia se contempla esta posibilidad, donde el artículo 164 sobre la Ejecución subsidiaria dispone que:
“3. Los fondos necesarios para llevar a efecto la ejecución subsidiaria se exigirán de forma cautelar antes de la misma.
4. La ejecución subsidiaria se hará por cuenta de los responsables, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias y demás indemnizaciones a que hubiera lugar.”